Курс гражданского судопроизводства (Малышев)/Вступительная лекция

Материал из Викитеки — свободной библиотеки
Перейти к навигации Перейти к поиску
Курс гражданского судопроизводства
автор Кронид Иванович Малышев
Источник: Кронид Иванович Малышев. Курс гражданского судопроизводства. — СПб., 1876. — Т. I. — С. 1 — 14

[1]
ВСТУПИТЕЛЬНАЯ ЛЕКЦИЯ[1].

Гражданское судопроизводство есть система судебных действий для охранения прав гражданских по поводу нарушения или спора. Каждое право гражданское должно найти в нем охранение в случае надобности, каждое фактическое отношение быта, связанное с вопросом о праве, должно быть выяснено и обращено на правильный путь. С этою целью исторически развивается сложный ряд судебных установлений и, как в устройстве их, так и в делопроизводстве, проводятся разнообразные начала, обеспечивающие правосудие, организуются разные инстанции, установляются различные обряды и формы судопроизводства, издаются законы, наказы, инструкции, открывается целый мир судебной практики. Только в области мышления все эти явления имеют одну и ту же природу: все они сводятся к понятиям и положениям, имеющим логическую структуру. Эта сложность их в мире внешнем и возможность свести их к единству логической системы вызывают на свет науку гражданского процесса, которая помогает практике ориентироваться в окружающем ее разнообразии и, раскрывая внутреннюю природу гражданского правосудия, содействует осуществлению и усовершенствованию этого основного условия свободы, порядка и благосостояния в общественном быту. С другой стороны, бытовая многозначительность и сложность предмета, его повсеместность и многовековое историческое развитие естественно отражаются и в науке, в ее содержании и изложении. На эту техническую сторону я намерен теперь обратить ваше внимание, мм. гг., желая указать в общих чертах материалы науки и в особенности направление и метод их обработки.

Гражданское судопроизводство есть явление историческое и вместе с тем факт современного быта, выражение действующего права, обязательного для практики. В ту и другую сторону открывается здесь обширное поле для научного исследования. Приступая к изложению такого предмета, необходимо со всею точностью разрешить себе вопрос, какую сторону его мы желаем исследовать, в какое отношение ставим себя к этим двум элементам — историческому и практическому. Сами по себе они имеют одинаковое право на ученую разработку. Можно воспроизводить развитие процесса в порядке вре[2]мени, нисколько не думая о применении исторических форм его к современной практике; и наоборот, можно раскрывать действующую в практике систему судопроизводства, не обращая внимания на развитие ее из времен прошедших. То и другое направление одинаково почтенно и достойно нашего сочувствия, потому что это разделение труда проливает свет науки на разные стороны предмета. Но очевидно, что эти специальные, противоположные направления не могут быть соединены в одной системе, в одном курсе. Отсюда естественно возникает вопрос: не следует ли исключить ту или другую сторону предмета и сосредоточить свое внимание на одной стороне его?

Было время в истории наших университетов, время важных заслуг их в науке русского права, когда в изложении этой науки преобладало направление историческое, когда главною целью университетского образования считалось раскрытие исторических оснований действующего права, как такой стороны его, которая всего удобнее изучается только в университете, и не может быть изучена путем судебной практики. Действующий закон всегда будет в руках юриста-практика и справки с ним не только всегда возможны, но их нужно даже присоветовать ему: чем более он будет уважать закон, тем чаще и охотнее будет справляться с его текстом и вдумываться в смысл его. Каждое судебное дело, каждый момент практики будут наводить его на эти вопросы о букве и смысле закона и дополнять пробелы теоретического образования. Напротив, исторический горизонт, если мы не успели освоиться с ним в университете, почти совершенно закрывается на практике. Обремененный делами и заботами по службе, часто в глухой местности или в разъездах, юрист-практик при всем своем желании не найдет ни времени, ни средств к самостоятельному изучению истории права, а его служебные занятия не дадут ему ни одного сведения в этом отношении. Этот мотив представляется тем более уважительным, что юрист-практик, призванный к обсуждению всевозможных гражданских отношений, к направлению всего гражданского быта на путь права, по необходимости должен быть человеком многосторонне образованным и в особенности основательно знакомым с общим историческим направлением той великой равнодействующей силы права, по которой совершается развитие быта разных веков и народов. Его практический ум должен быть богат опытами времен прошедших, в сравнении с которыми его собственная жизнь является почти незаметною точкою в величественной смене столетий.

Таков был смысл старого направления университетской науки. Новое время поставило науке другие запросы, выдвинуло на первый план другие потребности и наука успела уже ответить на них. Наше время требует более тесной, более непосредственной связи теории с практикой, и вот почему практический элемент науки получил теперь решительное преобладание, а историческая сторона ее отступила на задний план. Этому новому направлению обязаны своим образованием многие из лучших деятелей нашей современной практики, а теория обязана ему разработкою системы действующего права и судебной юриспруденции. Нельзя не заметить, что при этом направлении наука служит насущным потребностям дня и соответствует [3]отвращению практики от всего того, что́ отжило свой век и сдано в архив. Это отвращение весьма понятно. Практику нужно действовать не во времена тиунов или дьяков приказных, не при XII таблицах; он имеет перед собой другой мир, другие дела, другие законы: все его потребности обращены в другую сторону. И чем более наука погрузилась бы в глубину веков давнопрошедших, чем более растерялась бы в историческом разнообразии процесса, тем менее она удовлетворила бы требованиям современной практики. Юрист практический не может успокоиться на той мысли, что закон всегда будет у него под руками и справки всегда возможны. Судебная практика есть постоянное применение закона, а чтобы применять его, нужно его знать, нужно изучить его предварительно, вдуматься в общий его дух и в логическое соотношение деталей, одним словом — нужно основательное знакомство с теориею закона. В этой теории, как в прочной форме, он нуждается прежде всего, потому что текучее состояние идей, это perpetuum mobile истории, не дает ему никакой надежной опоры; и для целого гражданского быта оно гораздо менее важно, чем твердые формы и неизменные, для данного времени, начала. В настоящее время у нас только что совершилась судебная реформа и ни один юрист не может желать, чтобы мы вернулись к прежнему порядку вещей, развившемуся исторически. Его надо вытеснить из жизни и всю нашу любовь перенести на новые начала процесса, обеспечивающие правосудие.

Таково, мм. гг., направление нашего времени. Если бы затем нам нужно было выбирать между стремлениями старого и нового времени, то мы не могли бы колебаться в выборе, потому что разумные потребности живого мира во всяком случае ближе к нам, чем интересы истории. Мне кажется, однако, что новое направление нашей науки не исключает и исторического элемента. В самом деле, наука и практика и само законодательство, даже новейшее, суть продукты истории. Корни их кроются в прошедшем. Их практические начала и направление, их стремления, обращенные к будущему, объясняются историею, историческим опытом народов, часто опытом горьким, разорившим массы народа, поражавшим кредит, торговлю и промышленность целой страны. Этого опыта не следует забывать, его нужно постоянно памятовать и напоминать себе. Чтобы прошлое не возвратилось, надо его знать, надо поставить себя к нему в отношение положительное, критическое; недостаточно его игнорировать. И судебную реформу нельзя вполне оценить, не обращая внимания на времена, ей предшествовавшие. С другой стороны, что́ такое история процесса в отношении к современной практике? Не что иное, как практика прошлого времени в обширном смысле слова. Одна работает в известный момент времени, другая на пространстве веков, но существо их деятельности одинаково: и та и другая относится к теории процесса, как аналитика понятий, развиваемых путем ежедневного опыта. Как явления современной практики, так и исторические формы и начала процесса всегда можно свести к простым логическим моментам одной и той же системы. И такая теория может быть вполне практическою, непосредственно применимою в современном быту, если она поставит себе целью не только обобщение исторических явлений, но позаботится отличить действующее право от отжившего свой век и этим сравнением и противополо[4]жением обрисовать со всею ясностью и рельефностью все характеристические начала современного процесса. Кроме того, она будет иметь и другое, также практическое значение: она укажет судебной практике такие стороны понятий, которые не должны применяться в настоящее время, от примеси которых юрист-практик должен остерегаться, чтобы не повернуть к старому порядку вещей. Ведь идеи не умирают. Их действие может быть парализовано другими идеями, но самое существование их в духе человеческом не прекращается. Возьмите институт рабства, одно из позорнейших явлений истории: он заглушен теперь понятиями о человеческом достоинстве, о личной свободе, о равенстве людей пред законом и т. д. Но самая мысль о нем и до сих пор живет в памяти народов, она так же бессмертна, как ее противоположности и как мыслящий дух человеческого рода. Обыкновенно бывает даже так, что и самое действие идей не вполне уничтожается, а только ограничивается более или менее. Так напр., в гражданском процессе минувших времен сильно развито было начало следственное, доводившее тяжущихся до застенка и пытки; теперь оно уступило место началу состязательному; но это не значит, что оно совершенно перестало действовать; нет, оно только ограничено в своем действии сравнительно с прежним его объемом. Чтобы понять это ограничение, необходимо сравнить его исторические состояния, проследить его видоизменение в истории.

По всем изложенным основаниям мы не можем игнорировать историческую сторону процесса в нашем курсе. Но как определить ближайшим образом положение этого элемента в системе? Ведь история есть нечто беспредельное и может служить предметом особых исследований совершенно независимо от потребностей новой судебной практики. В нашем курсе исторический элемент не должен иметь такого самостоятельного значения. Нам нужно изложить теорию судопроизводства именно для судебной практики. История должна указать нам, во-первых, почву, на которой развилось ныне существующее судопроизводство и судоустройство. Ближайшее к нам прошлое имеет здесь преимущественное право на наше внимание, однако некоторые институты процесса имеют более глубокие корни в истории, и мы обязаны будем проследить их. Во-вторых, исторические моменты понятий должны служить нам для более отчетливого и глубокого раскрытия современного процесса, с его началами и направлением. С этою целью даже идеи веков отдаленных, представляющие резкий контраст нашему времени, могут оказаться полезными, а потому мы будем указывать и на них, впрочем, именно в этих только видах. Рисовать же картины прошедшего с единственной целью объективного воспроизведения минувших времен, изображать мелкие подробности и отличия древних веков, входить в розыскания археологические и антикварные — все это может быть уместно в специальном историческом исследовании, но в догматику процесса нужно вносить только общие результаты этих работ, насколько они содействуют разъяснению современной его структуры.

Говоря об историческом элементе нашей науки, я имею в виду не только русскую историю, а желал бы обратить в пользу догматики материалы более богатые, начиная с римского процесса. Но [5]здесь мы вступаем уже в область другого вопроса, на котором и должны теперь остановиться.

Гражданский процесс есть явление повсеместное. Его основания коренятся в природе самых прав гражданских, в потребностях каждого общественного быта, в призвании каждого государства. Не один только русский народ постарался утвердить в своей стране правосудие, установить его начала и научную систему. Народы западные издавна работали над этою задачею и успели также разрешить ее по мере своих сил, развить законодательство, практику, науку процесса. Спрашивается теперь: как должны мы отнестись к этому новому, сравнительному материалу науки?

Можно привести, по-видимому, весьма солидные основания в пользу исключения его из теории русского гражданского судопроизводства. Нужно обратить внимание прежде всего на практический характер этой науки, которая должна изложить не международные какие-нибудь начала процесса, а начала, применимые к русской судебной практике, следовательно, извлеченные из юридических норм, обязательных в нашей стране. И не подлежит сомнению, что создать теорию на основании одних только русских материалов вполне возможно. Наши материалы довольно богаты и разнообразны: кроме различных систем процесса, действующих в собственно русских губерниях, мы располагаем источниками шведскими, немецкими и французскими в западных окраинах империи. Уходить еще далее в пространство, по всей вероятности, значило бы терять время на гоньбу за неопределенною далью. В самом деле, гражданский процесс у разных народов представляет большое разнообразие, и по практическому свойству предмета, каждый народ обыкновенно разрабатывает только свою систему судопроизводства, не заботясь о чужих. Это направление находит себе отголосок и в народном самосознании и в отвращении от заимствований по такому важному делу внутреннего устройства, тесно связанному со всеми особенностями юридического быта и миросозерцания народа. В нашем отечестве мы только что пережили громадную судебную реформу и должны думать теперь не о новой реформации, а о разработке начал совершившегося преобразования и судебной практики с целью облегчить применение закона.

Я позволяю себе думать, что эти соображения не вполне убедительны. Они не доказывают того, что сравнительный элемент должен быть совершенно исключен из теории процесса. Из них следует только, и мы вполне согласны с этими выводами, что нельзя смешивать этого элемента с источниками, имеющими обязательную силу для русской судебной практики, что необходимо разрабатывать главным образом эти источники, что юридических оснований теории можно искать только в них, а все прочее может служить только пособием для науки, что нет надобности следить за мелкими различиями иностранных законодательств, не имеющими для нас никакой цены, что не нужно ставить их в образец для нас, рекомендовать заимствования или возбуждать вопросы о реформе. Все это мы признаем вполне верным. Но есть положительные доказательства, что сравнительный элемент составляет существенную принадлежность теории процесса.

Эта теория есть плод общечеловеческой цивилизации и взаимного знакомства народов. Нельзя думать, будто образование процесса дело [6]каприза законодателей той или другой страны, зависящее от их изобретательности. Напротив, при известном уровне быта потребность судебного охранения прав выступает везде с одинаковою силою, и средства для ее удовлетворения являются сходными: каждое просвещенное государство сосредоточивает судебную власть в своих руках, организует ее в особые установления, старается обеспечить правильность и авторитет судебных решений, установляет способы обжалования и исполнения их. Самый процесс везде имеет одну и ту же цель: исследовать юридические отношения между тяжущимися и применить к ним нормы объективного права. Оттого и логические моменты суда везде одинаковы: иски, защита, состязание, доказательства, решение. В самом порядке этих моментов, в самых гарантиях правого суда нет ничего произвольного, потому что ум человеческий для познания истины и для соображения действительности с ее законами нуждается в одних и тех же средствах и следует одинаковыми путями. Но как инструменты физики и химии могут быть различного достоинства и способны к усовершенствованию общими усилиями испытателей природы, так и организация процесса проходит разные ступени в своем развитии, мало-помалу усовершаясь путем собственного опыта народа и знакомства его с другими народами. Теория процесса есть результат этого развития. Вследствие тождества логической его природы, общие начала его принадлежат науке всех просвещенных народов. Но своему практическому действию, они могут быть или ограничены, или распространены, или даже занять место отрицательных начал, недействующих в данной стране; но самые понятия о них тем не менее суть общее достояние науки. Научный анализ их, произведенный в одной стране, имеет ценность и в другой. Точно также и разные попытки законодательств — определить начала судопроизводства и гарантировать правосудие составляют важный материал для теории процесса, содействующий раскрытию его естественной организации и разъяснению нашего родного законодательства. По самой природе мышления, понятия выясняются именно посредством сравнения. Напр., понятие о кассации становится ясным, если сравнить его с понятием об апелляции, но тот и другой способ обжалования судебных постановлений раскроется еще глубже и отчетливее, когда мы сопоставим их с некоторыми явлениями немецкого и английского процесса; в этом смысле технических реагентов, понятия об этих явлениях столько же принадлежат русскому ученому, как и другим, хотя самые явления встречаются не везде. Этим свойством мышления можно объяснить, напр., высокое теоретическое достоинство германской науки, которая издавна работала над весьма богатым сравнительным материалом, и относительно низший уровень английской теории, замкнувшейся в практике своих только судов; и, если плоды науки должны оцениваться по практическим ее последствиям, никто не может сказать, чтобы юристы-практики в Германии менее понимали свое дело и правосудие было менее обеспечено там, чем в Англии. Чем глубже и рельефнее раскроются понятия в теории процесса, тем полезнее она будет и для судебной практики. На практику нельзя смотреть так узко, будто она должна знать статьи закона, для нее обязательные, и ничего больше. Она обладает творческою силою, она восполняет и развивает законодательство страны и не имеет ни[7]какого повода изолироваться в этой деятельности от всех образованных народов. Интересы гражданского правосудия слишком дороги, ею задачи и влияние на быт народа слишком громадны, и судебная практика должна встречать с полным сочувствием каждый луч света в таком деле, откуда бы он ни шел. Наша судебная реформа, плод знакомства с западом Европы, не только не мешает делу сравнительного правоведения, но и с своей стороны указывает нашей науке более глубокую почву для разработки, точно также как и источники процесса, действующие в западных окраинах империи, и уже теперь разрабатываемые в связи с европейскою наукою. Не следует также думать, будто при таком расширении кругозора наука неминуемо должна заблудиться в великом пространстве мира. Обращая все свое внимание на раскрытие внутренней природы гражданского правосудия и на потребности русской судебной практики, она не может удалиться от этой цели, а только воспользуется для того опытом веков и народов, который, вследствие логической конструкции процесса, естественно разлагается на простые моменты системы. Без сомнения, здесь нужно ограничиться лишь теми веками и народами, которые несли на своих плечах дело цивилизации и представляют именно для теории процесса материалы важные и обильные. Из древнего мира сюда относится римский процесс, а для нового времени законодательства и наука Германии, Франции, Италии и Англии. Историческое развитие, источники и литературу каждой из этих групп возможно представить в самом кратком очерке, который и будет служить основою для дальнейших указаний, в порядке системы. В нашем курсе эти указания обыкновенно будут иметь характер подстрочных примечаний или цитат, потому что в самом тексте курса мы будем иметь дело только с понятиями и сводить их только к обязательным для практики источникам.

Я остановился, мм. гг., прежде всего на историко-сравнительном элементе нашей науки, потому что в наш практический век нужно было ожидать более всего возражений именно с этой стороны. Необходимо было отстоять ее в интересах науки и самой практики. Но затем не подлежит никакому сомнению, что наш главный материал заключается в действующем законодательстве России и в произведениях русской судебной практики; мы должны изложить гражданский процесс, как явление судебно-практического мира. Я позволю себе теперь определить несколько ближе отношение науки к этому материалу и начну с произведений судебной практики.

Судебная практика есть воплощение закона. Идея организации правосудия, сознанная законодательством, становится в ней осязательным, живым и работающим учреждением. Всматриваясь в эту жизнь, вы заметите в ней множество подробностей, в законе неопределенных, а созданных автономиею судебного мира для осуществления общей мысли законодателя; таковы правила внутреннего порядка и форм делопроизводства, устройство канцелярий, архивов, кассы и т. д. Задача науки состоит, без сомнения, прежде всего в том, чтобы осветить научным сознанием общую идею законодательства; но, мне кажется, она не должна обходить и этих деталей в устройстве и работе судебной машины, от коих также не мало зависит успешный ход правосудия. Правда, она может познакомить нас только с теориею механизма; чтобы стать мастером дела, надобно, [8]кроме того, лично видеть машину в действии и самому поработать на ней; но чем глубже и точнее она воспроизведет устройство практического мира, тем более подготовит юриста к разумной и достойной деятельности в этом мире. Если я не ошибаюсь, то именно пренебрежением в теории этих обыденных форм и порядков делопроизводства объясняется предубеждение судебного сословия против теоретиков. Замечая, что юрист, в совершенстве владеющий общими началами теории, чувствует себя в судебной регистратуре, как в лесу, и что только служба знакомит его с самыми элементарными правилами составления и движения бумаг, ведения книг и отчетности, деловые люди судов естественно приходят к мысли, что теория дает им слишком мало практических сведений, что юрист-практик образуется только службой и опытом. Между тем, мне кажется вполне возможным внести в теорию и этот элемент практической опытности и устранить таким образом повод к недоразумениям. Я считаю это тем более полезным, что собственно практическая подготовка к судебной карьере вне университетов у нас не организована так систематически, как на Западе, и наука должна до некоторой степени восполнять этот пробел, хотя вполне заменить практику она, конечно, не может. Мне остается заметить еще, что автономические произведения или нормы судебной практики, насколько они основаны на праве и не противоречат закону, нужно излагать объективно как факт, не только существующий, но и имеющий право существовать.

Рядом с этою группою судебно-практического материала, с этими наказами, инструкциями, определениями общих и распорядительных собраний судов и т. д., в судебном мире есть материалы другого рода, более обширные, более неопределенные по своему теоретическому значению, обнимающие всю область гражданского и уголовного права и процесса: я разумею судебные решения. Каждый день вершится в судах множество дел и по каждому делу суд непременно касается того или другого вопроса о праве и процессе и разрешает эти вопросы так или иначе. Окончательное судебное решение имеет силу закона только по тому делу, по которому состоялось. Но этим еще не исчерпывается все его значение. Как явление судебной практики вообще, оно представляет нам индуктивный материал права и процесса. В основании индукции, как известно, лежит предположение, что в природе и жизни людей существуют параллельные случаи, что случившееся однажды повторится при достаточном сходстве обстоятельств, и повторится всякий раз, как будут наступать те же самые обстоятельства (см. логику Милля). В области права и судопроизводства это предположение получает такой смысл, что судебные места не будут без всякой причины менять своих взглядов, и что дело, подлежащее решению завтра, будет решено на тех же основаниях, как прежние подобные дела. Правда, в делах могут быть оттенки, но они еще не исключают применения индукции, потому что посредством сравнения, выделения общих и особенных обстоятельств дел, всегда есть возможность прийти к индуктивному выводу, и, если дела окажутся в чем-либо сходными, заключить, что в этом отношении и решения их должны быть сходны, насколько на них не будет иметь влияния разница в обстоятельствах дел. Народы, имеющие по преимуществу индуктивный, практический склад ума, [9]особенно дорожат этим однообразием судебных решений и на основании его строят целую систему права и процесса; так, например, делается это в Англии. И в самом деле, отвлеченное единство закона еще недостаточно для равноправности, если судебные решения по сходным делам противоречат одно другому, если одно взирает на лица, другое на посторонние делу обстоятельства, если сегодня суд держится одного мнения, а завтра другого о том же самом предмете. Напротив, сходные элементы судебных решений составляют настоящее практическое право народа в отличие от законов, писанных на бумаге. Эти элементы часто состоят в простых цитатах закона, однако не всегда так. Постоянно работая в формах процесса, судебная практика непременно развивает его в хорошую или дурную сторону. В ней постепенно раскрываются отдельные понятия, неопределенные прямо законом, установляются частные положения, накопляемые по мере судебного опыта и дополняющие собой пробелы законодательства. Остановить это движение жизни невозможно, как бы ни был подробен судебный устав, лежащий в основании процесса. И если общие начала закона правильны и достаточно ясны, можно ожидать, что и развитие их в практике будет следовать доброму направлению. Весьма важно здесь, чтобы на этом пути судебная практика руководилась здравою теориею процесса, чтобы розыскания науки освещали ей путь во всех направлениях. Наука должна стоять в тесном союзе с практикою и неуклонно следить за результатами практического развития процесса. Она получит тем более силы и власти над этим миром, чем более явлений действительности сумеет обобщить и подчинить своим законам.

Определим теперь несколько точнее отношения науки к этому материалу. Понятно, что он сохраняет и в теории свой индуктивный характер. Первоначальные операции над судебными решениями производятся индуктивным путем, посредством вывода, сравнения и группировки отдельных положений; масса их относится к теории как один из ее элементов, подчиненный законодательству страны. Но, когда эта предварительная работа окончена, наука идет уже дедуктивным методом, подчиняя разрозненные явления действительности своим общим понятиям и положениям. Именно в этом законченном виде, в этой самобытности и самостоятельности, она оказывается полезною для практики. Мир судебного опыта разнообразен до бесконечности, и, если теория с своей стороны не даст нам общих начал, лежащих в основании этой пестроты явлений, если она сама будет ссылаться на отдельные судебные решения, как на авторитет для себя, то задача науки не будет выполнена и нескончаемая вереница явлений будет закрывать нам глаза от единой и цельной природы процесса. Нечто подобное замечено в Англии, где наука представляет нам такой свод, построенный на авторитете судебных решений. Вот отзыв о ней английского судьи, мистера Кетли, данный им судебной комиссии парламента: „этот лес прецедентов“, говорит он, „составляет язву нашего права, система которого содержит в себе массу непримиримых решений и обращает взгляд юристов на мелочи, на детали, закрывая от них общие, научные начала права“[2]. А вот другой отзыв, профессора лондонского университета, [10]Шельдон Эмоса: „английский студент“, говорит он, „приступает к науке права с трепещущим сердцем, как к чему-то великому и возвышенному, как к юриспруденции, но потом видит перед собой вовсе не то, чего ждал, и не знает, куда он пришел и пришел ли куда-нибудь; он жаждет чего-то такого, что шире, глубже, солиднее, чем то, что́ он может найти в учебниках английского права; вместо науки или систематического изложения начал всеобщих и вечных, его угощают скучным реестром мелочей, беспрестанных перемен и разнообразия“[3]. В том и другом отзыве, мне кажется, есть некоторая доля преувеличения. Английскую науку нельзя не уважать именно за то, что она стоит в тесной связи с практикою, что она издавна умела овладеть громадною массою судебно-практического материала, разрабатывает его с удивительной энергиею и успела создать из него систему, правда, не столь глубоко продуманную в своих философских основаниях, как система германская, не столь твердую по своей положительной основе, как комментарные работы Франции и Италии, однако довольно стройную, согласную с бытом народа и применимую на практике: она тесно связана с консерватизмом народа, с тою великою способностью фиксировать и облекать в формы права все течение общественной жизни, которая составляет отличительную черту юридического и в особенности английского ума, и с сознанием исторического тождества и непрерывной преемственности права и правосудия, как идеи, господствующей над всем общественным бытом и охраняющей его от произвола мыслителей и экспериментов законодательства. Можно прибавить еще, что эти textbooks, эти систематические своды решений служат настольными книгами каждого юриста-практика в Англии, и обойтись без них он не может. Напротив, в самой Германии, кто теперь читает на практике те голые теории, которые когда-то строились учеными людьми на основании естественного права, без всякого соображения с потребностями и взглядами практического мира? В этом контрасте выражается индуктивное направление английского ума, и мы не можем не сочувствовать этому методу, считая его необходимою ступенью для построения теории. Но не следует терять из вида, что это только первая ступень, только приготовительная работа. Наука должна потом объяснить и обосновать эти явления практики, вывести их, насколько возможно, из общих начал теории и ссылаться на судебные решения только в виде примеров или частных случаев применения теории, только в подтверждение своего господства над миром действительным, в доказательство подчинения практики логическим законам. Только этот результат убеждает нас в том, что наука вполне овладела своим материалом, претворила его в понятия и положения, вдумалась в логическую структуру их, установила естественный их порядок и вывела их одно из другого. У законченной теории не может быть такого внешнего авторитета, как судебное решение, тем более, что масса судебных решений сама по себе составляет элемент подчиненный законодательству страны, как главнейшему материалу, из которого должны быть извлечены общие начала теории. Вероятно, отсутствие кодификации, отрывочность и пробелы законодательства в Англии содействовали [11]тому, что наука, не находя в себе самой авторитета положительного, стала искать для себя оснований в произведениях судебной практики, в убеждении, что эти положения, высказанные в публичном суде, от лица судебной власти, по тщательном исследовании частного случая, как торжественный голос самого правосудия, имеют за себя высший авторитет, чем частные мнения ученых, выработанные в кабинете и разнообразные, как волны на безбрежном море, что они служат и более надежною гарантиею нормального развития права при постоянной поверке его с отношениями и потребностями быта. Такое убеждение высказывают многие английские писатели и нельзя не согласиться с ними, когда речь идет о частных мнениях, не опирающихся на авторитет закона. Но, с другой стороны, необходимо принять в соображение те исторические факты, что судебная практика может и портить систему процесса. Я считаю преувеличенным мнение одного из новых законодателей, будто практики заинтересованы в искажении судопроизводства[4], но история разных народов и самой Англии неоспоримо доказывает, что судебная практика вполне добросовестно способна загромождать правосудие разными формальностями и тонкостями и проводить сюда такие начала, которые впоследствии, после горького опыта, само законодательство находит нужным отменить, как бесполезные и вредные. Вот почему желательно, в интересах правосудия, чтобы наука относилась к практике самостоятельно: если бы она получала весь свой свет из практики, то этот заимствованный свет мог бы мириться и с ночью. Впрочем. как мы уже заметили, судебные решения имеют высший авторитет только в сравнении с частными мнениями, а не в объективной системе, основанной на законодательстве страны: где существует полное и стройное уложение, определяющее целую организацию процесса, там наука не только имеет право, но и обязана различать судебные решения, согласные с законом и противоречащие ему, она обязана относиться к ним критически, поверять их началами теории, основанной на твердом авторитете закона.

Но спрашивается: может ли теория идти еще далее? Может ли она, основавшись на своих общих началах, отнестись критически и к самому законодательству страны? Ведь и законодательство есть только один из элементов науки, если она владеет, кроме того, материалами истории и сравнительного правоведения. Чем обширнее сравниваемый материал, тем выше обобщение, а в мире логики понятия частные необходимо подчиняются общим. Воспользовавшись опытом веков и народов, трудами науки и попытками законодательств разных стран для раскрытия внутренней природы гражданского правосудия, не имеем ли мы права осуждать наше действующее законодательство, когда оно оказывается несогласным с этою природою процесса? Мне кажется, нужно различать два рода критики. Критика есть суждение о частных явлениях на основании общих начал, сведенных в систему. В области права она применяется, например, к отдельным источникам права или юридическим нормам, каковы статьи закона. Они могут и даже должны быть обсуждаемы в общей их связи, по общему духу и системе закона, и на основании этого обсуждения буквальный смысл их может иногда быть ограни[12]чен или распространен и даже оставленные законодателем пробелы могут быть наполнены, содержание закона может определяться более и более, чем глубже проникнет наука и практика в природу институтов, законом установленных. Это обсуждение и развитие закона можно назвать юридическою или положительною критикою. Она выходит из понятия о законе, как о положительном источнике права, обязательном для юридического быта: она держится в его пределах и на основании общих начал его раскрывает его содержание. Наряду с этою деятельностью существует и отрицательная критика, которая смотрит на закон, как на изменяющееся явление быта и, обсуждая его на основании каких-либо понятий об организации быта, оказывается не в состоянии примирить его с ними и требует потому отмены или изменения закона. Очевидно затем, что, допуская только критику первого рода, наука может пользоваться для раскрытия природы процесса разнообразными материалами, но главным ее источником остается одно действующее законодательство страны; все прочее служит только к разъяснению его. Если из историко-сравнительных исследований вытекает какое-либо понятие или начало процесса, то юрист должен определить его отношение к закону и затем может оказаться, что это начало согласно с законом, что оно ограничено или распространено в нем, или же что оно противоречит закону, заменено в нем прямо противоположными началами и потому самому не может считаться действующим в нашей стране. В первом случае историко-сравнительный материал дает нам чистую монету, имеющую определенный курс в нашем отечестве, но, выполнив свою роль реагента для раскрытия начал законодательства, он отступает затем на задний план, потому что самостоятельного значения он не имеет: вся теория закона должна основываться на самом законе, как обязательной норме, а не на пособиях науки, каков историко-сравнительный материал. В последнем же случае он доставляет нам ценность другого рода, именно ведет к разъяснению закона посредством контраста. Напротив, допуская критику отрицательную, наука уравнивает все свои материалы и подчиняет себе все отдельные законодательства, не сводя теории к устойчивой форме ни одного из них. Процесс в таком случае является исторически развивающеюся идеею, которую законы разных веков и народов стараются определить по мере своих сил, но которая постепенно разрушает эти временные формы, заменяя их другими, третьими и т. д. Не подлежит сомнению, что серьезный труд, исследующий историческое направление этой идеи, может быть полезен для законодательных учреждений страны и вовсе не выходит из круга задач науки. Но процесс в этой текучей форме идеи оказывается решительно непригодным для судебной практики, которая нуждается именно в устойчивой, твердой форме судопроизводства и должна потому опираться на закон существующий, а не на тот, какой мог бы быть издан с пользою по соображениям теории, но еще не издан и неизвестен никому на свете. Правда, в тех частях процесса, которые относятся к внутреннему делопроизводству и касаются только самих юристов-практиков, такие убеждения в лучшем, более удобном устройстве его, могут постепенно осуществляться на деле, проводя сюда те или другие начала и формы еще прежде, чем они определены законом. Но, вообще говоря, весь строй [13]процесса стоит в теснейшей связи с материальными гражданскими правами и, в видах охранения их, требует прочной, устойчивой формы. Возьмите, например, такой институт, как доказательства в гражданском процессе; они определены законом, и каждый судья должен составить себе глубокое убеждение в том, что его призвание состоит в верном и точном применении закона существующего. Полагаясь на прочность закона, люди совершают ежедневно миллионы разных сделок и актов; охранение возникающих из них прав лежит на обязанности суда и он обманул бы основанные на юридическом порядке надежды граждан, если бы стал перетолковывать и изменять действующий закон, вводя сюда начало произвола и усмотрения, в котором нет ничего прочного, которое противоречит и самому понятию о судебной власти по делам гражданским: суд ведь не жалует прав по своему усмотрению, они принадлежат не ему, он обязан только охранять права, утвержденные на законном основании.

Едва ли нужно прибавлять затем, что отрицательная критика закона будет совершенно устранена из нашего курса. Для объяснения его мы должны употребить материалы истории, сравнительного правоведения и судебной практики, разложить самый закон на его логические элементы и вывести его положения из общих понятий, обосновать их теоретически, но эта теория закона должна быть для нас окончательною формою, изменение которой есть уже дело законодателя. Вводя сюда личные воззрения о потребности законодательных реформ, мы уничтожили бы в теории главное качество, от которого зависит ее практическая сила, именно объективность изложения. Теория объективная, основанная на законе, раскрывающая его содержание, есть чисто научное воспроизведение права и, насколько она объективна, имеет обязательную силу для судебной практики, которая, применяя закон, естественно применяет и теорию закона. Напротив, личные воззрения, хотя бы вооруженные всеми авторитетами учености и знания, не имеют для судебной практики никакой цены; эта примесь может только портить целую систему. С другой стороны, нельзя не заметить, что критика отрицательная часто указывает на недостаток положительной. Последняя есть деятельность техническая, требующая некоторого искусства. Где наука и практика владеют этим искусством, они не особенно жалуются на неполноту, неточность и неопределенность закона, а умеют сами помогать себе, постепенно развивая и расширяя систему действующих норм на основании общего духа законов, природы вещей и удобств практики. Этим можно объяснить замечательный консерватизм юристов на западе Европы в отношении источников права: например, в Германии до сих пор считается действующим источником законодательство римской империи, в Англии и теперь еще цитируются на практике источники 13-го столетия и берутся за образец решения судов тогдашнего времени, во Франции действует устав гражданского судопроизводства 1806 года, который в свою очередь есть только новое издание Ордонанса 1667 года. Доктор Леонгард, прусский министр юстиции, в своих мотивах к проекту устава гражданского судопроизводства для Германии, хочет объяснить это явление просто рутиною, привычкой практиков к существующим формам. Но отчего эта рутина заменяется в других странах прогрессом? Бывали примеры, что [14]наше русское законодательство заимствовало разные идеи судоустройства и правила процесса у западных народов, но у нас они, как говорится, не привились, а на Западе продолжают действовать в полной силе. Мне кажется, что где упомянутое выше искусство недостаточно развито, там совершенно естественны жалобы на пробелы в законе и потребность в новых изданиях, дополнениях и изменениях его в порядке законодательном. Надо надеяться, что распространение юридического образования предохранит от этой судьбы наши новые судебные уставы. Они признали столько драгоценных и возвышенных начал, гарантирующих правосудие, что охранение и постепенное развитие их во всяком случае есть дело благородное, достойное науки.


Примечания[править]

  1. Читана в Спб. Университете 11 сентября 1873 г.
  2. Report of Com. on trib. of Commerce. 1871 г.
  3. Lecture on the best modes of stud. the science of jurispr. 1870.
  4. Bellot, Exposé des motifs, 3 изд. 1870.