искового прошения[1]. Если такой отказ последовал до заседания, то ответчик, явившись в заседание один, не может потребовать решения по существу дела (Уст. 145, 718, п. 2), потому что отказ истца от явки в заседание и от первого заявления здесь о своих требованиях (Уст. 330) отнимает главную основу процесса — иск, а затем и постановление решения по существу иска оказывается невозможным. Но такое право отказа существует только до момента litis contestatio, т. е. до открытия словесного состязания, до заявления присутствию суда об исковых требованиях. Если бы истец поддерживал свои требования на первом заседании и не явился бы потом в одно из следующих заседаний или заявил бы потом желание прекратить дело с правом возобновления его, то ответчик не обязан подчиняться этому капризу истца, а имеет право требовать, чтобы суд отказал ему в иске по существу.
Заметим наконец, что и в других порядках судопроизводства, например в мировом, момент litis contestatio совпадает с заявлением противоположных требований сторон в заседании суда, назначенном для слушания дела. До этого времени истец имеет право отказаться от предстоящего процесса на тех же условиях, какие сейчас нами указаны[2] (Уст. 145). После же этого момента ответчик несмотря на отказ истца от продолжения дела с правом возобновления его, может требовать, чтобы суд отказал ему в иске по существу.
По всем вышеизложенным понятиям, установление процессуального отношения есть особый предварительный период процесса, в котором полагаются основы дальнейшего производства. Установление его зависит от разных условий, вытекающих из существа процессуального отношения[3]. Это отношение предполагает прежде всего способных субъектов, т. е. компетентный суд, две стороны способные к процессу и представителей, имеющих надлежащее полномочие, если дело ведется не лично самими тяжущимися. Далее, оно предполагает законный предмет процесса, т. е. требование, подлежащее рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, и наконец известные обряды или формы установления, как-то предъявление искового прошения, вызов ответчика и т. д. Недостаток этих условий может служить поводом к отказу суда, даже ex officio, в рассмотрении дела по существу (absolutio ab instantia), или же основанием процессуального отвода, за которым также может следовать отказ в разрешении иска по существу. Для поверки условий процесса может служить первоначальный период его, предшествующий слушанию дела в судебном заседании. В особенности для определения материала процесса иногда назначается предварительный обмен бумаг между сторонами. Не должно думать, впро-
- ↑ Герм. Пр. 72 г. § 228, 229.
- ↑ Ст. 358 Уст. Гр. Суд. не опровергает этого положения, потому что в ней не предусмотрен случай заявления истцом, до заседания по делу, намерения прекратить дело с правом возобновления его и с ответственностью за все судебные издержки и убытки.
- ↑ Bülow, Processeinreden und Processvoraussetzungen. 1868. Малинин, Убеждение судьи, 1873. Heyssler, Processvoraussetzungen nach öster. Recht. в Zeit. v. Grünhut, 1874, т. I, стр. 114 ff.
