права, лежащий в народном сознании, и что с развитием объективной системы права оно отделяется от религии и морали. Подобные явления встречаем мы и в истории германского процесса. Различие только в организации этого творчества судебной практики, а затем и в цельности и правильности развития. Римляне весьма рано усвоили себе ту идею, что каждый процесс есть осуществление права, что притязания одного лица к другому заслуживают судебного разбирательства лишь тогда, когда они заключают в себе требование юридическое, т. е основанное на праве и ищущее осуществления этого права. По новейшим исследованиям можно думать, что все другие пререкания между гражданами (jurgia) решались самим магистратом extra ordinem, не поступая в суд. Из этой идеи ясно видно значение предварительного производства in jure, предшествовавшего передаче дела in judicium. Притязания сторон должны были пройти здесь через операцию юридического анализа, получить точную юридическую формулировку и затем уже обращались в суд для фактической поверки и решения. Такой процесс должен был воспитывать строгое юридическое мышление и нет ничего удивительного, что около него сгруппировались лучшие таланты народа. — У германских племен, за исключением англосаксов, о которых мы будем говорить далее, не было такой организации процесса. Идея, что в каждом процессе идет спор о праве, с течением времени также проникла и в сознание германцев. Мы видим, что суд начинает доискиваться: справедливы ли домогательства и объяснения сторон? В прежнее время этот вопрос решался чисто формальным путем — присягою и судом божьим, но мало-помалу на место этих формальных доказательств развивается новая система способов доказательства, имеющая целью убедить суд логическим путем в справедливости заявлений и требований каждой стороны. Но за всем тем, когда истинность заявлений стороны удостоверена перед судом тем или другим способом доказательства, возникал дальнейший вопрос, требовавший разрешения суда. Именно, то притязание, которое сторона основывает на этом доказанном факте, можно ли считать правом или нет? Это вопрос чисто юридический: для ответа на него нужна юридическая конструкция притязания, нужно отыскать в системе гражданских прав такое право, под содержание которого подходит данное притязание, рассмотреть условия этого права и проследить их в отношениях между тяжущимися, одним словом — нужно юридически формулировать отношения сторон. Пока право не успело еще развиться в систему строго определенных понятий, а живет еще в сознании народа, эта операция оказывается для судьи чрезвычайно трудною и он обращается за решением к представителям народного сознания, по правилу: как мир положит, на том и стоять. Такое явление мы видим и в германском процессе. Суд целой общины, правда, вышел из употребления с течением времени, и мы видим особых судей под разными именами графов, сотских, байлифов, сенешалов, judex’ов, рихтеров, шульцев и т. п. Королевская власть заключала в себе, между прочим, право суда, а следовательно, и право назначения судей; параллельно с феодальным разложением империи, и право суда, сначала посредством привилегий и раздачи, а потом путем наследования, укрепляется за патримониальными владельцами и правителями отдельных земель
