если противная сторона, не получившая прибыли от данного юридического факта, не потерпит от восстановления какого-либо ущерба[1]. Поэтому реституция не допускается по пропущенному предъявлению штрафного иска (actiones poenales)[2], а также против 30-ти летней и более погасительной давности. Ущерб не должен быть незначительным сам по себе.
Таково господствующее воззрение (см. Vangerow. Pand. I § 176), подтверждаемое и источниками (L. 49 D. 4, 4; L. 9 pr. D. 4, 1), но некоторые ученые не признают такого ограничения (напр., Burchardi cit. § 8).
Во всяком случае, laesio должно быть всегда значительным сравнительно с ущербом, который потерпит противная сторона от восстановления[3]. Кроме того, in int. restitutio не допускалось, когда ущерб навлечен по вине (dolus) самого потерпевшего[4], или когда пришлось бы восстановлять нисходящих против восходящих родственников[5]. Наконец, не допускалось восстановление по сделкам, заключенным казною по имуществу своего должника с целью удовлетворить свои претензии[6].
4) Как средство чрезвычайное[7], in int. restitutio применялось не во всех тех случаях, когда имелись налицо все до сих пор изложенные условия, а лишь по особым причинам, justae causae.
Justae causae были перечислены в преторском эдикте: Praetor hominibus vel lapsis, vel circumscriptis subvenit, sive metu, sive calliditate, sive aetate, sive absentia inciderunt in captionem. L. 1; L. 2 D. 4, 1; Paulus sentent. I, 7 § 2.
Чрезвычайность этой меры состоит в том, что судья при подобных случаях не применяет положительного права; он выходит из общей справедливости и своим приговором создает конкретное право. Тут имеется отклонение от правовых норм во имя идеи справедливости, не нашедшей еще выражения в правовой системе и проводимой путем судейского приговора. Поэтому же и причины, по которым допускалось такое отклонение, должно было строго определить. Они были следующие:
- ↑ L. 3 С. 7, 39; Savigny cit. р. 121—124 ср. Burchardi cit. р. 135 и сл.
- ↑ L. 37 pr. § 1 D. 4, 4; L. 18 D. 4, 6.
- ↑ L. 4 D. 4, 1; L. 9 pr.; L. 49 D. 4, 4; L. 1 С. 2, 28.
- ↑ L. 9 §§ 2, 5 D. 4, 4; L. 26 § 6 D. 4, 6; L. 1—3 С. 2, 42.
- ↑ L. 2 С. 2, 42. См. Spaltenstein cit. р. 37—42.
- ↑ L. 5 С. 10, 3.
- ↑ Ср. L. 16 pr. D. 4, 4.
