4 пункта 29 ст., прежде всего, возникают вопросы: 1) кто может защищаться иском о восстановлении нарушенного владения, или, лучше сказать, какое владение охраняется этим иском; 2) что следует разуметь под выражением: „нарушенное владение“, т. е. в чем должно заключаться нарушение владения, чтобы иск о восстановлении владения был возможен; 3) владения каким имуществом должно касаться нарушение, т. е. владение каким имуществом охраняется этим иском; 4) срок, с которого должно считаться владение нарушенным, и, наконец, 5) подсудны ли иски о восстановлении нарушенного владения исключительно мировым учреждениям, или же они в некоторых случаях подсудны также и окружному суду. Что касается первого вопроса о том, кто может защищаться иском о восстановлении нарушенного владения, или какое владение может быть охраняемо этим иском, то вопрос этот представляет наибольшие трудности для правильного разрешения его, и в нашей юридической литературе, в которой в последнее время появились довольно дельные статьи о посессорных исках, уже успел породить крайние и противоположные взгляды. Впрочем, в одном только, кажется, согласны все, именно, что иском о восстановлении владения может защищаться, во-первых, владелец имущества, владеющий им по праву собственности, и, во-вторых, фактический владелец, владеющий имуществом в виду собственности и притом cum animo rem sibi habendi; а затем спор возникает, главным образом, прежде всего о том: может ли быть защищаемо по нашим законам посессорным иском право на владение или право пользования (jus possidendi), или, другими словами, может ли по нашим законам защищаться этим иском, напр., арендатор, узуфруктуарий и проч. Победоносцев, согласно доктрине сената по этому вопросу, полагает, что и арендатор вправе защищаться иском о восстановлении нарушенного владения, но только против посторонних вступщиков и притом таких, „коих претензия на имущество“, как говорит Победоносцев, „не основана на вотчинном праве хозяина, отдавшего имущество в аренду“: относительно же самого хозяина имущества, а равно относительно тех вступщиков во владение арендатора, которые выставляют на то же имущество также право, от хозяина приобретенное, защита владения со стороны арендатора, по мнению Победоносцева, невозможна, и спор должен быть разобран общим судебным порядком. Это мнение свое Победоносцев основывает на том соображении, что арендатор, защищаясь иском о восстановлении нарушенного владения против посторонних вступщиков, может опереться исключительно на свое фактическое владение, как бы это мог сделать и сам собственник; защищаясь же против хозяина, или против лица, приобретшего от него какое-либо вотчинное право на то имение, арендатор, напротив, должен был бы опереться непременно на свой титул владения, для доказательства того, что хозяин или преемник его прав не имели права до срока нарушать или отнимать его владение в целом имуществе или в части, так что при обсуждении такого спора суду обойтись без поверки самого права на владение невозможно, вследствие чего, и дело становится мировому суду неподсудным (Судеб. Руков., тезисы 117 и 118 и примечание к нему). Малышев, упомянув сперва, что только что приведенные доводы Победоносцева не имеют никакого основания и нисколько не доказывают выставленных ими положений, сам приходит, однако же, к тем же выводам относительно занимающего нас вопроса, только по другим основаниям. Так, Малышев признает, что и арендное, и пожизненное владение (узуфрукт) по нашим законам могут быть защищаемы иском об охранении владения, лишь бы только владение вообще не имело прекарного характера по отношению к ответчику (precario ab adversario), т. е., чтобы про-
51
Ст. 202.
4*
