когда он может заменять и даже отменять действие закона и в тех случаях, когда законом имеющим значение постановлений права материального, допускается применение обычая предпочтительно перед законом (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 103). По обзоре законов, относящихся до определения этих случаев, нельзя не усмотреть, что в большинстве из них руководствоваться обычаями при определении тех или других правоотношений, дозволяется, главным образом, сословию крестьян, казаков, а также различным инородцам, как, напр., башкирам, самоедам, киргизам, различным народностям Кавказа, колонистам и проч. Так, напр., примечанием к 21 ст. общ. полож. о крест. попечение о личности и имуществе малолетних возлагается на обязанность крестьянских сельских обществ, причем, в назначении опекунов и попечителей, в поверке их действий и во всех этого рода, т. е. опекунских делах предоставляется крестьянам руководствоваться местными их обычаями. Также точно 38 ст. полож. о крест., — крестьянам предоставляется в определении порядка наследования в их имуществе руководствоваться их обычаями. Подобные же дозволения руководствоваться обычаями в делах опекунских и по наследованию содержатся также в постановлениях закона, относящихся до определения прав различных инородцев, как, напр., менонитов и колонистов в 154 ст. XII т. и ст. 110 приложения IV к IX-му тому уст. о колон. и других, приводить которые нет надобности, вследствие того, что для определения подобных случаев вполне достаточно простой справки с соответствующими законами, помещенными, главным образом, в приложениях к IX-му тому законов о состояниях. Указывать, наконец, как это делает Васьковский (Учеб. гр. пр. вып. I, стр. 41) как на одно из постановлений, дозволяющих руководствоваться обычаями, на правило 1539 ст. Х-го т., дозволяющее при толковании договоров в случае неясности их смысла руководствоваться обычаями, не приходится, вследствие того, что в постановлении этом следует видеть дозволение, как мы увидим ниже при объяснении постановлений о толковании юридических сделок, руководствоваться не собственно обычаем, как нормой права, но только известным, принятым в быту обыкновением.
Всеми только что приведенными постановлениями указываются те случаи, когда руководствоваться обычаями вправе только наши мировые судебные учреждения, или же сословные; но затем нельзя не остановиться еще на рассмотрении вопроса о допустимости руководствоваться обычаями со стороны наших общих судебных учреждений. Одним из наших цивилистов, и именно Оршанским, в его статье „Народный суд и народное право“, было высказано мнение, что наши общие суды будто бы вообще не вправе применять обычаи (Жур. гр. и уг. пр., 1875 г., кн. 3, стр. 70), каковое мнение Малышев считает, однако же, положительно ошибочным (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 427 примечание), и в смысле какового заключения высказались также Боровиковский (Отчет судьи, т. I, стр. 229), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 38), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. I, стр. 40) и Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 17). Сенат также в целом ряде решений высказался за допустимость применения обычая общими судебными местами в таких случаях, когда закон дозволяет руководство им взамен правил, в нем выраженных, как, напр., в случаях определения наследственных прав крестьян, которым закон дозволяет руководствоваться в определении порядка наследования обычаями (реш. 1875 г. № 839; 1878 г. № 225; 1879 г. № 173; 1880 г. № 174 и 1891 г. № 86), но, однако же, лишь только в тех случаях, когда в момент открытия наследства после крестьян, как наследодатель, так и его наследники крестьяне, но не в тех, когда и тот и другие оказы-
