В таком виде по нашему закону представляется отношение обычая, как источника норм права, собственно к закону; но, затем, не может не возникнуть еще вопрос об отношении его к другому источнику права или административному распоряжению. Собственно в самом законе нет нигде и малейшего намека на то, чтобы обычай мог быть принимаем во внимание в каких бы то ни было случаях не только взамен постановлений какого-либо административного распоряжения, но даже и с целью восполнения их, в случаях их недостаточности. Уже одно это обстоятельство не может, кажется, не служить довольно веским аргументом в пользу того предположения, что и на самом деле следует считать оба эти источника права за такие самостоятельные его источники, которые друг друга ни дополнять, ни заменять не могут. Если, затем, принять во внимание еще то обстоятельство, что административные распоряжения по самому их существу, в огромном большинстве случаев, касаются определения таких правоотношений, которые весьма близко соприкасаются с отношениями права публичного или права полицейского, регулирование которых не может быть изменяемо никакими определениями, им противоположными, но также придется признать, что обычай никакого значения по отношению действия этих определений иметь не может.
Что касается, затем, констатирования обычая, как источника права неписанного, то в видах разрешения прежде вопроса собственно об обязанности его констатирования нельзя не принять во внимание то собственно обстоятельство, что нигде наш закон, как в его постановлениях права материального, указывающих случаи допустимости применения обычая, так и постановлениях права процессуального, как, напр., правилах 352 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. тор. и 130 ст. уст. гр. суд., указывающих условия применения обычая теми или другими судебными местами, — ни слова не говорит о том, чтобы даже в тех случаях, когда применение обычая должно иметь место не иначе, как по просьбе или ссылке на него одной из сторон процесса, констатирование его относилось к их обязанности по правилам вообще о доказательствах спорных фактов дела. Уже одно это обстоятельство говорит за правильность взгляда тех наших цивилистов, как, напр., Малышева (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 100), Цитовича (Учеб. тор. пр., в. 1, стр. 35) и Шершеневича (Курс тор. пр., т. І, стр. 70), которые утверждают, что констатирование обычая не подходит под общие правила о доказательствах в гражданском процессе, в порядке каковых правил доказательству должны подлежать только факты спора, но не право, заключающееся хотя бы и в обычае, который, как правовое воззрение народа, должен быть суду известен так же, как и другие источники права — jura novit curia, и констатирование которого поэтому также должно лежать на обязанности суда ex officio. Даже в случае неизвестности суду того обычая, на который указывает одна из сторон процесса, на суде должна лежать обязанность ex officio разыскания средств констатирования обычая, причем, разумеется, должно считаться допустимым и обращение с его стороны за содействием в этом отношении и к стороне, ссылающейся на него; самыми же средствами констатирования обычая могут служить как показания экспертов и свидетелей, указанных стороной, так равно и различного рода письменные удостоверения, также указанные, как стороной, так равно известные и самому суду, как, напр., сборники обычаев или трактаты по обычному праву, сборники решений по обычному праву, наконец, удостоверения различных учреждений и должностных лиц о существовании обычая, а также и приговоры крестьянских обществ и проч., как это объяснил и сенат (реш. 1891 г. № 86). Подтверждением правильности этого взгляда на обязанность суда ex officio констатировать суще-
