- 335 обычное и законодательное право, этотъ вопросъ чрезвычайно споренъ и исполненъ до сихъ поръ неясностей—вслѣдствіе того, что при отвѣтѣ на него не дѣлается обыкновенно различія, во-1), между положеніемъ этого вопроса въ прошломъ и настоящемъ, во-2), между теоретическимъ (научнымъ) и практическимъ (судебнымъ) „правомъ юристовъ", и, въ-3), между общимъ и индивидуальнымъ правообразованіемъ. Принявъ во вниманіе эти различія, намъ удастся, можетъ быть, очистить вопросъ о роли юриспруденціи въ ряду источниковъ нрава отъ окружающихъ его сомнѣній и отвѣтить на него опредѣленнѣе, чѣмъ это дѣлается въ ходячихъ учебникахъ римскаго и гражданскаго права, равно какъ и въ посвященныхъ ему монографіяхъ.
Прежде всего надо замѣтить, что всюду, гдѣ образуется особый классъ юристовъ, онъ оказываетъ могучее вліяніе на ходъ нравообразованія, и чѣмъ сильнѣе это вліяніе, тѣмъ болѣе все право носитъ тотъ пли другой отпечатокъ „нрава юристовъ". Нтотъ неоспоримый фактъ выступаетъ особенно ярко въ исторіи римскаго права, гдѣ все развитіе права шло въ несравненно бблыней степени путемъ судебной практики, чѣмъ законодательства. То же повторилось и въ исторіи германскаго права, гдѣ начатки права юристовъ можно наблюдать еще въ средневѣковомъ судѣ шеффеновъ, откуда они перешли въ круги профессіональныхъ юристовъ и получили особенпое значеніе въ періодъ рецепціи римскаго права, произведенной, какъ извѣстно, помимо всякаго законодательнаго акта, силою судебныхъ рѣшеній и работы юриспруденціи, воспитанной на чужомъ правѣ и враждебной старому народному обычному праву. Отсюда уже видно, какъ неправы были Савиньи и Пухта, когда они называли юристовъ органомъ народнаго правосознанія и ставили, въ видѣ правила, не допускающаго исключеній, то положеніе, что правосознаніе юристовъ есть зеркало „народнаго духа". Противъ этого взгляда возражалъ еще Безелеръ '), и теперь онъ можетъ считаться устраненнымъ въ виду уста-новленности того факта, что въ кругу юристовъ, какъ и въ другихъ общественныхъ кругахъ, господству ютъ часто теченія, не затрогивающія народной массы и остающіяся для нея совершенно чуждыми.
Но прежде, чѣмъ останавливаться на различіи „права юристовъ" отъ обычнаго права, которое для вожаковъ „исторической школы"
’) Beseler. Yolksreclit und Juristenreclit, 1843. стр. 71. Критику Безелера нсльзн, однако, считать ни исчерпывающей, ни разрушительной дли доктрины основателей исторической школы. „Право юристовъ1*, даже въ смыслѣ науки права, оставалось и для Безелера самостоятельнымъ источникомъ права, когда оно не протнворѣчнло фактически народному правосознанію. Слѣдовательно, и Безелеръ не видѣлъ того, что право возникаетъ изъ жизни, а не изъ теоретической снеку-ляцііг, и что юристы только открываютъ, а не создаютъ права, въ смыслѣ его обязательнаго дѣйствія, подобно тому, какъ вращеніе веылн и тяготѣніе были открытіями, а не созданіями Коперника н Ньютона.
