напротив, не опирается на волю законодателя: она создает новое право в силу равенства оснований с правом, существовавшим уже раньше[1].
b) Аналогия права оперирует не с каким-нибудь одним законом; она в силу равенства оснований применяет к одному кругу правоотношений целую совокупность правовых норм, самостоятельно регулирующих другой круг правоотношений. Так, напр., положения о праве собственности переносятся на superficies, т. е. на вещное право иметь постоянное строение на чужом участке[2].
Иногда законы сами предписывают аналогичное применение положений, касающихся одной категории правоотношений, к другой категории. В Риме это происходило чаще всего при помощи так наз. фикций[3]. Путем подобных фикций закон требует, чтобы судья, обсуждая данные обстоятельства, предположил в них наличность или отсутствие таких фактов, которые дали бы ему возможность применить к обсуждаемому положению не те юридические нормы, которые действительно регулируют это положение, а другие, возможные лишь при условии такого предполагаемого состава фактов. Такая своеобразная операция мысли имеет целью содействовать применению положений права по аналогии[4].
- ↑ Lex Aquilia, напр., дала право требовать возмещения вреда при повреждении чужой телесной вещи. Аналогичные права требования были даны впоследствии свободным лицам, потерпевшим телесные повреждения, и третьим лицам, потерпевшим убытки вследствие убийства свободного человека, l. 5, § 3, l. 13, pr. D. ad legem Aquiliam. 9, 2.
- ↑ См. R. G. E., т. 9, стр. 194.
- ↑ Сюда относится следующий пример: римлянин, попавший в плен к неприятелю, становился по римским воззрениям рабом. Поэтому, если он умирал у неприятелей, то оставшееся после него в римской империи имущество считалось не наследством, а бесхозяйным добром раба. Для устранения вытекавших отсюда суровых последствий была установлена при помощи lех. Cornelia фикция, в силу которой умерший в плену считался не попавшим к руки неприятелей. Благодаря такой фикции к оставшемуся имуществу применялись нормы наследственного права: l. 12. D. qui test. 28. 1; l. 22, pr. D. de captivis. 49. 15; см. кроме того и l. 18. D. de captivis. 49. 15. Подробнее см. у Bechmann'a: Das jus postliminii und die lex Cornelia, 1872, стр. 84.
- ↑ От фикций законных следует отличать фикции догматические. Это такие фикции, которые развиты наукой для того, чтобы связать в систему факты права, отправляясь от общей точки зрения. Сюда относится, напр., положение, по которому наследник считается преемником наследодателя с момента смерти последнего, независимо от того, когда он принял наследство. Это фикция научная. Она основана на мысли, что при правопреемстве прекра-
