Время является существенным фактором кроме обычая, еще и при давности. Но обычай создает право в объективном смысле, т. е. правовую норму, давность же обосновывает или уничтожает право в субъективном смысле, т. е. правомочие: она касается только единичного отношения.
Это обстоятельство не вполне ясно сознавалось в каноническом праве. Последнее для возникновения обычного права требовало истечения давностного срока, т. е. по меньшей мере десяти лет[1]. Новая теория всецело, а практика по большей части отказались от этого требования, что̀ вполне целесообразно. Разница между обычным правом и давностью слишком велика, чтобы применять к ним один и тот же масштаб. Но все-таки многолетнее существование обычая необходимо. Вопрос о числе лет суд должен решить по своему усмотрению.
3. Давно соблюдаемый обычай должен быть в то же время юридическим обычаем, т. е. должен заключать в себе юридическое правило. Это требование принято обыкновенно обозначать, как opinio necessitatis.
Не будет поэтому обычным правом то, что̀ практикуется хотя бы и в течение долгого времени, но только по соображениям нравов или приличия.
От обычного права следует строго отличать простой деловой обычай, т. е. то, что́ чаще всего применяется при известного рода сделках, не становясь при этом юридическим правилом. Предполагается, что заключая сделку стороны хотели того, что вообще наиболее употребительно. Поэтому оно в сомнительных случаях рассматривается, как элемент их соглашения, но отнюдь не как норма объективного права. Сюда относится, напр., обыкновение при известного рода покупках делать покупателю скидку с цены товара[2]. Такие общепринятые действия называются преимущественно
- ↑ Сар. 11. X. de cons. 1. 4: „nisi fuerit rationabilis et legitime sit praescripta“, см. cap. 3 in 6-to. 1. 3. Савиньи усматривает в этих словах только особое указание на необходимость действия обычая в течение „сравнительно долгого времени“ (längerer Dauer); но буквально здесь требуется нечто бо́льшее, а именно „законный давностный срок“. Это основано на господствовавшем взгляде средневековых юристов. См. Puchta: Gewohnheitsrecht, т. 2, стр. 98 и след.; Windscheid, § 16, прим. 1, полагает, что правило канонического права практикой устранено, и в этом можно с ним согласиться.
- ↑ Для обычая, соблюдаемого при заключении сделок, действует правило l. 31, § 20. D. de aedil. edicto. 21. 1. Ulpianus libro 1 ad edictum aedilium curulium:
