Баба Кама (ננא קמא; «первые ворота») — первый из трех трактатов Мишны отдела «Незиким», составляющих в совокупности своей свод еврейского гражданского права. Под этим же названием и с соответственным содержанием трактат появляется в Тосефте, Гемарах иерусалимской и вавилонской; в Мишне законы излагаются, в Тосефте и Гемарах они подробно исследуются и комментируются. Трактат Б. К. посвящен преимущественно изложению законов о возмещении убытков, причиненных одним лицом другому вследствие какого-нибудь недозволенного действия (delictus) первого (а по мнению позднейших вавилонских юристов, и без всякого правонарушения с его стороны; см. ниже). Из 10 глав трактата Б. К. в первых шести рассматриваются случаи косвенного причинения имущественного или физического ущерба другому лицу вследствие недостаточного присмотра виновника ущерба за принадлежащими ему предметами, по природе своей способными к нанесению вреда; остальные 4 главы разбирают ответственность за непосредственное нанесение имущественного или физического ущерба одним лицом другому. — Первая глава представляет введение к учению о косвенном нанесении вреда и устанавливает общие принципы этого отдела частного права, исходя из древнего закона, изложенного в т. наз. «Книге Завета» (Исх., 21, 28—37; 22, 4, 5). В Библии описываются в казуистической форме 4 вида нанесения вреда, соответствующие тому несложному земледельческому строю, который имел в виду законодатель. Эти виды нанесения вреда суть: 1) бодливый вол, שור; 2) скот, пущенный на потраву чужого поля, מנעה; 3) яма, вырытая в доступном для общего пользования месте, נור, и 4) огонь при неосторожном с ним обращении, אש. Мишна, как бы в оправдание излишней казуистичности библейского закона, разбирает юридические свойства каждого из указанных четырех видов, доказывая тем, что ни один из них не мог бы быть выведен по аналогии из другого. Напр. бодание отличается от потравы необычайностью и отсутствием удовольствия от нанесенного вреда; яма отличается от всех прочих видов неподвижностью, так что необходимо, чтобы объект повреждения пришел к причине вреда и т. д. Мишна возводит таким образом четыре библейские вида в четыре «типа повреждения», נזיקין אנות, подводя потом все встречающиеся в более сложной городской жизни случаи косвенного причинения ущерба под тот или другой тип в качестве их «производных», תוד*ות. Вместе с тем Мишна, отмечая юридические свойства, общие всем четырем типам, выводит общий закон ответственности за причиненный вред, который она выражает следующей формулой: «Если я обязан наблюдать за вещью (и не наблюдал), то я сам подготовил учиненный ей вред; если я совершил часть подготовления вреда, я плачу, как будто бы я подготовил все (например, яма была вырыта другим, но была прикрыта, а я ее раскрыл)» (Исx. 21, 3); или: «Пятеро сидели на одной скамье и не разбили ее; я сел шестым и она разбилась — я обязан заплатить» (Баба Кама, 9). Мишна делает затем целый ряд других обобщений, устанавливая таким образом общие принципы ответственности. Следует заметить, что почти вся первая глава написана особенно архаическим языком, по конструкции близким к библейскому, что указывает на глубокую древность ее возникновения. — Относительно бодливого вола библейский закон различает вола, в первый раз забодавшего чужое животное (на мишнаитском языке «там», םת — невинный), от рецидивиста («муад», מועד — предостереженный); в первом случае хозяин возмещает только половину убытка, во втором — весь убыток. Мишна в той же главе определяет, какие повреждения должны считаться «производными» этого типа, причисляя сюда все те случаи, которых по их необычности невозможно предвидеть и при которых не получается никакого удовольствия от причиненного убытка, напр. укус, лягание и пр. Сюда, однако, не относится убыток, причиненный хищными животными, хотя бы и прирученными. Следующие 5 глав как в Мишне, так и в Гемарах подробно разбирают казуистику указанных 4 типов косвенного причинения убытка. 2-я глава рассматривает случаи повреждения чужого имущества, произведенного домашними животными, причем одни, необычайные, неестественные, относятся Мишной к типу «бодливого вола», другие, заурядные — к типу «потравы». В первых случаях различают между «там» и «муад», в последних — этого различия не существует, и тогда хозяин скотины также должен возместить весь причиненный ею убыток.
В Гемаре во II главе в силу известной ассоциации идей разбирается посторонний вопрос, долго дебатировавшийся как в палестинских, так и в вавилонских академиях. Если кто живет в пустующем доме без ведома его владельца, причем дом этот вообще не отдается внаймы, должен ли жилец платить за квартиру или нет? Одни говорили, что всякое пользование чужим имуществом должно быть оплачиваемо; другие говорили, что «польза для одного без ущерба для другого, זה נהנה וזח לא חסר, не подлежит оплате». Последнее мнение получило перевес и было принято к руководству (Баба Кама, 20аб, 21а).
III глава разбирает всевозможные случаи причинения убытка, которые по своему характеру должны быть отнесены к типу «ямы». В вавилонской Гемаре, между прочим, здесь находятся дебаты по принципиальному вопросу: вытекает ли обязательство возмещения убытков из гражданского правонарушения, или оно допустимо без всякого деликта, хотя бы вред, причиненный одним другому, произошел от вполне дозволенного законом деяния? И странно, несмотря на то, что многие из древних палестинских авторитетов (таннаев) обусловливают обязанность возмещения убытков наличностью деликта, позднейший вавилонский юрист Аббаи отвергает необходимость деликта, и его мнение принято к руководству. В Мишне читаем: «Если кто вынес свою солому или сено на улицу (רשות הרנים — место общего пользования) для образования навоза и другой из-за этого получил повреждение, то первый обязан возместить убыток; вместе с тем всякий имеет право присвоить навоз» (как бесхозяйную вещь). В Гемаре по этому поводу цитируются две Барайты: 1) «Р. Иегуда говорит: во время удобрения полей человек имеет право вынести свой навоз на улицу и накоплять его там в продолжение 30 дней для того, чтобы он растирался под ногами людей и скота, ибо под этим условием Иисус Навин предал страну еврейскому народу» (т. е. это — издревле существующее право). — 2) «Все те, которым разрешается портить улицу (напр. открывать туда в дождливое время года водосточные трубы), если они кому-нибудь причинили вред, должны возместить его; р. Иегуда же освобождает (от ответственности)». Гемара ставит вопрос: согласна ли окончательная редакция закона в Мишне с мнением р. Иегуды или нет? Юрист р. Нахман отвечает, что между нашей Мишной и мнением р. Иегуды нет противоречия, так как в Мишне речь идет не о времени унавоживания полей, а o летнем времени, когда портить улицу не дозволяется (Б. К., 30а). Однако в другом месте (Б. М., 118б) Аббаи утверждает, что анонимная мишна против р. Иегуды и против других таннаев, которые по аналогичным вопросам высказались, что никто не отвечает за убытки, причиненные дозволенным деянием (ср. Альфаси, Баба Кама, 14а, и Нимуке Иосиф, к этому месту). В той же главе устанавливается другой весьма важный, хотя, на наш взгляд, несколько странный принцип еврейского права, который выражается словами «Kom leh bederabba meneh» — קם ליה נדרנא מניה, т. е. «достаточно с человека высшего наказания». Если человек совершил преступное деяние, за которое он присуждается к смертной казни или телесному наказанию, и если от этого деяния произошел кому-нибудь имущественный ущерб, то последний не возмещается; напр. если он нанес увечье своим отцу или матери при наличности двух предостерегавших его свидетелей (см. Смертная казнь), с него не взыскивают за лечение, за неспособность к труду и пр., «ибо он отвечает своей жизнью», ננפשו מפני שהוא מתחײנ; равным образом, «если он в субботу поджег гумно своего соседа, он не платит за сгоревший хлеб» (III, 10). — Наконец, в этой главе устанавливают общий, впрочем, и всем другим законодательствам принцип, по которому в спорных случаях тяжесть доказательства лежит на истце, המוציא מחנרו עליו הראיה; в данном случае на потерпевшем лежит обязанность доказать факт правонарушения, а также наличность и объем убытков.
IV глава разбирает условия, при наличности которых «бодливый вол» должен считаться «рецидивистом». Затем вопрос о возмещении убытков рассматривается в зависимости от субъекта и объекта правонарушения; напр. принадлежал ли бодливый вол частному лицу или храму (הקדש), правоспособному лицу или недееспособному (глухонемому, безумному и малолетнему)?
V и VI главы посвящены казуистике повреждений; тут же определяются условия обязательного присмотра за имуществом, по природе своей способным стать причиной повреждения.
VII глава открывает новую серию законов о возмещении убытков, причиненных уже не гражданским правонарушением, а такими деяниями, которые новейшими законодательствами квалифицируются как уголовные, но которые древнееврейское право относит к области так назыв. «штрафного права», דיני קנסות. Сюда относятся: кража, хищение, нанесение побоев и увечья. Кража по библейскому, следовательно, и по талмудическому праву не представляет уголовного преступления в современном смысле, которое преследуется государством независимо от инициативы потерпевшего. Но она также не простое нанесение материального ущерба, при котором с виновника взыскивается в пользу потерпевшего материальное вознаграждение, эквивалентное понесенному убытку. Вор, если он пойман с поличным, платит вдвое, если же украл животное и продал его другому или зарезал его, платит впятеро или вчетверо больше. Если же вор сам сознался в своем поступке, он возвращает только то, что украл, — по общему правилу «сознавшийся освобождается от штрафа», מורה נקנס פטור. Подробное рассмотрение всех относящихся сюда вопросов составляет содержание VII главы. В силу некоторой ассоциации идей в конце этой главы приводится весьма любопытный, хотя не относящийся к делу закон, по которому нельзя заниматься разведением мелкого скота в Палестине; но это разрешается в Сирии (т. е. в тех ее частях, которые были завоеваны Хасмонеями). Дошло до того, что пастухов мелкого скота чуть ли не поставили вне закона; во всяком случае их не считали правоспособными свидетелями. Обычно указанное запрещение мотивируется тем, что мелкий скот трудно удержать от потравы чужих полей. Но если бы это было так, то почему это разрешается в Сирии и почему овец труднее уберечь от потравы, чем крупный скот? (О действительных мотивах этого запрета см. Апикорос).
VIII глава трактует об оскорблении действием и о материальном вознаграждении за причиненные увечья. Библейский закон в буквальном его смысле применяет в случае увечья «jus talionis»: «око за око, зуб за зуб» и т. д. Так и толковали закон саддукеи. Может быть, что так толковала его и школа Шаммая; по крайней мере, согласно цитируемой в Гемаре Барайте, в таком смысле высказался шаммаит р. Элиезер: «око за око — буквально», ממש — עין תחת עין (Баба Кама, 84а), хотя Гемара силится там доказать, что он не говорил это серьезно. Несомненно, однако, что фарисеи давно уже отменили «jus talionis» (Мегиллат Таанит, IV). Иосиф Флавий говорит, что вполне зависит от потерпевшего, применить ли «око за око» или получить денежное вознаграждение. Мишна «jus talionis» вовсе не знает, а говорит, что «кто причиняет другому увечье, отвечает за пять вещей: за повреждение, נזק, за страдание, צער, за лечение, רפוי, за сидение, שנת (т. е. вынужденный покой) и за оскорбление, נושת». Гемара приводит длинный ряд соображений, принадлежащих разным авторам, в пользу того, что «око за око» не должно быть понимаемо в буквальном смысле. Одно из них гласит: «Око за око — но не око и жизнь за око», а так как нельзя вперед знать, чем кончится операция удаления глаза у обидчика и не повлечет ли она за собой его смерть, то, следовательно, сказанное надо понимать в смысле денежного вознаграждения.
В дальнейшем VIII глава подробно исследует свойства упомянутых выше «5 вещей» и способов их оценки, определяет, в каких случаях взыскиваются платежи всех пяти наименований, а в каких случаях только некоторые из них; напр. если лицо причинило увечье другому неумышленно, исключительно по неосторожности, то не платит за оскорбление; если оно нанесло увечье своему еврейскому рабу, оно не платит за «вынужденный покой», так как труд раба принадлежит хозяину. Если оно побило своего раба-нееврея, не причинив ему увечья, то оно ничего не платит, так как имущество раба принадлежит господину; если же оно нанесло ему при этом хоть малейшее увечье, раб, согласно Моисееву закону (Числ., 21, 26, 27), свободен. В этой же главе приводится минимальная такса возмещения за оскорбление действием: за удар кулаком, за пощечину и т. д. За срывание головного убора с женщины в публичном месте полагается 400 «зуз» (серебряная монета — 1/4 динария).
IX глава посвящена изложению законов о взыскании похищенного имущества. Под понятием «похищение», גזלה, подразумевается всякое незаконное присвоение чужого имущества, кроме кражи; сюда, следовательно, относится, кроме прямого грабежа, также невозвращение поклажи, утайка находки, удержание заработной платы и т. п. Похищение относится также к штрафному праву, דיני קנסות, так как возмещение не эквивалентно понесенному убытку; похититель, по Моисееву закону, если он раньше отрицал это под клятвой, должен вернуть потерпевшему, кроме стоимости похищенной вещи, еще штраф в размере пятой части ее стоимости, חומש. Общее правило гласит: похититель возвращает вещь в том виде, в каком она была в момент похищения. Если он похитил малоценного теленка и он превратился у него в дорогого вола, он возвращает ему стоимость теленка, и обратно, если он похитил у него быка и последний одряхлел у него, он должен вернуть ему здорового быка. Если он похитил необработанную шерсть и превратил ее в ткань, он возвращает потерпевшему стоимость сырого материала. По ассоциации идей Мишна переходит тут к вопросу о том, в какой мере отвечает мастер за порчу сырого материала, который поручен был ему для обработки, или за порчу готовых вещей, которые даны были ему для починки.
Х-я глава разбирает ряд вопросов, возникающих в тех случаях, когда человек владеет чужим имуществом, доставшимся ему законным путем; напр. если он унаследовал вещь, похищенную его отцом или купил вещь, не зная, что она была украдена или похищена. Изложив все относящиеся сюда определения, Мишна переходит к изложению вопроса о том, какие предметы нельзя вообще покупать у ремесленников, как заведомо краденные, так как, представляя остатки порученного им для обработки материала, они не настолько малоценны, чтобы заказчики мысленно отказались от них в пользу ремесленника. — Гемара (Баба Кама, 79б) рассказывает, что ученики р. Иоханана бен-Закаи спросили его однажды, почему Тора относится строже к вору, чем к грабителю, налагая на последнего гораздо меньший штраф. «Вор, — ответил учитель, — оказывает больше уважения людям, чем Богу; грабитель, по крайней мере, не ставит людей выше Бога». — См. библиографию ст. Баба Батра.
3.