о том, имеет ли правило этой статьи в отношении исчисления случаев неспособности к свидетельству исчерпывающее значение, или же можно указать еще другие случаи неспособности, в статье прямо не означенные? Если мы примем во внимание, во-первых, постановление следующей 372 ст., по которой дети от семи до четырнадцати лет могут быть допрошены, но без приведения их к присяге, то мы неминуемо должны будем прийти вместе с нашими процессуалистами: Малышевым (Курс гражд. суд., изд. 2, т. I, стр. 312) и Гольмстеном (Учеб. гражд. суд., стр. 177) к тому заключению, что дети до семи лет вовсе не могут быть допрошены на суде, в качестве свидетеля, даже и без присяги. Следовательно, это еще одна причина абсолютной неспособности свидетельствовать на суде, которая однако же в 371 ст. не указана, по вследствие которой, как я полагаю, суд обязан сам ex officio устранять от свидетельства детей, не достигших семилетнего возраста, на том основании, что свидетели, вследствие абсолютной неспособности их к свидетельству, устраняются вообще от допроса самим судом, в силу правила этой статьи. Уже один этот пример показывает, что правило 371 ст. не имеет исчерпывающего значения, но это пример не единственный. Я укажу еще один случай. Если закон считал необходимым устранить от свидетельства близких родственников тяжущихся, то тем более, конечно, не должны быть допускаемы к свидетельству в свою пользу сами стороны процесса: nullus idoneus testis in re sua intelligitur, говорит Помпоний. Но не в этом еще дело, это — аксиома, неподлежащая никакому сомнению. Вопрос же заключается в том: должно ли быть устранено от свидетельства вообще лицо, участвующее в процессе в качестве стороны, напр. в случае, если бы истец ссылался па ответчика, как на свидетеля, должен ли этот последний быть устранен от свидетельства самим судом? Если принять во внимание, что за свидетелей считаются вообще только третьи лица, не принимающие участия в споре, в качестве стороны, то, мне кажется, что по самой природе вещей следует признать, что в приведенном случае ответчик должен быть устранен от свидетельства. Такое устранение представляется, конечно, вполне, естественным в том случае, когда в деле, в качестве сторон, принимают участие один истец и один ответчик, но когда в деле является, положим, несколько ответчиков и в особенности, когда интересы их в деле различны, то вопрос об устранении от свидетельства одних ответчиков против других может представить некоторое сомнение. Победоносцев полагает, что ответчик по иску не может быть допущен на суде, в качестве свидетеля против другого ответчика в том же иске (Судеб. Руков., тезис 831); но положение это высказано Победоносцевым, по обыкновению, весьма лаконически, в виде афоризма и без всяких соображений, хотя он при этом и делает ссылку на решение сената 1869 года, № 427, которое однако же вряд ли может вполне служить подтверждением тезиса Победоносцева на том основании, что оно также весьма кратко мотивировано, а главное, что из него не видно, чтобы в деле, подлежавшем рассмотрению сената, один из ответчиков был действительно спрошен на съезде в качестве, свидетеля. Мне же кажется, что в приведенном мной случае, ответчик, на которого истец ссылается как на свидетеля, если и может быть отведен от свидетельства по указанию стороны, но не может быть устранен от свидетельства самим судом, на том основании, что он, несмотря на то, что является стороной в процессе, по отношению собственно спора истца с прочими ответчиками, есть третье, незаинтересованное в том споре лицо. Вряд ли, впрочем, можно подыскать еще случаи абсолютной неспособности к свидетельству, когда бы сам суд ex officio обязан был устра-
42
Ст. 371—372.
