Задаток (ערבון; римское arrha poenitentialis) — деньги или ценность, данные при заключении сделки одним контрагентом другому с тем, что в случае неисполнения сделки дающим З. переходит в пользу получателя. У римлян задаточное условие имело законную силу. Тот, кто обеспечил задатком какую-либо сделку, терял З. в случае отказа от осуществления сделки, и наоборот, кто, приняв З., не исполнил сделки, был обязан уплатить противной стороне двойной З. (Inst., 23, L. 5, С. 5, 1) В Талмуде, однако, действительность задаточного условия вызвало споры. «Если кто дал задаток с тем, что в случае своего отказа от купли задаток пропадет, если же противная сторона откажется от продажи, она уплачивает двойной З., то условие действительно». Таково мнение рабби Иосе. Рабби Иегуда же говорит, что продажная сделка удерживается только в размере З. (Баба Меция, 48б). Талмуд сводит весь спор о З. к вопросу о действительности так наз. «асмахты», אםמכתא. Всякое обязательство может быть или принято прямо и безусловно, или же быть поставлено в зависимость от имеющего случиться события; смотря по тому, осуществилось ли имевшееся в виду событие или нет, обязательство либо реализируется, либо падает. В этом талмудисты согласны с римскими юристами. Однако иногда бывает, что контрагент подчиняется известному обременению условно, не потому чтобы он серьезно решился на это обременение, когда договоренное условие сбудется, а только оттого, что считал невероятным, чтобы такое условие когда-либо сбылось. Порою человек бывает в стесненном положении, и тогда принятие такого безвредного, по его мнению, обязательства может доставить ему известное облегчение. Вот в этом-то случае лицо, ослепленное минутною пользою, не предусматривает отдаленного возможного убытка. Такому стесненному лицу некоторые талмудисты признали необходимым прийти на помощь и, опираясь на то, что при выдаче подобного обязательства воля обязывающегося не была достаточно свободна, лишили обязательство законной силы. Укажем здесь на два типичных примера подобной «асмахты» из повседневной жизни: «И если, — читаем в Баба Батра, 68а, — должник уплатил часть долга и, согласившись на передачу долгового документа третьему лицу, сказал: если я не уплачу остатка долга до такого-то дня, то документ имеет быть выдан кредитору (который взыщет всю сумму сполна), а затем к определенному дню не уплатил, что тогда?»; рабби Иосе заявляет: «Депозитарий должен выдать»; р. Иегуда говорит: «Он не должен выдать», אם לא נתכי לך מבאן ועד מי שפרע מנצת, יהודה אומר לא יתן יום פלוני תן לו שטדו הגיע זמן ולא נתן ר׳ יוםי אוזר יתן ר׳ חוכו והשליש את שטרו ואמר לו. Этот спор между талмудистами объясняется принципиальным спором относительно действительности асмахты. По мнению р. Иосе, асмахта действительна (אםמכתא קניא), по мнению же р. Иегуды, она недействительна (אםמכתא לא קניא). В приведенном случае должник, будучи принуждаем кредитором к уплате всего долга и не имея к этому возможности, вынужден согласиться на требование кредитора уплатить всю сумму, если не уплатит остатка до определенного дня. Подобный случай заключения формальной сделки (посредством стимуляции о неустойке в случае неуплаты долга в срок) предложен был римскому юристу Папиниану, который ответил, что подобная сделка не обязательна (L. 9, pr. D., 22, 1). Упомянутый таннай р. Иосе пользовался большим авторитетом. Решения его были всегда принимаемы к руководству (Гит., 67а). Несмотря, однако, на это, редакторы Гемары, руководимые практическими соображениями, решили высказаться против р. Иосе. Таким образом приведенный вопрос получил окончательное решение согласно мнению римских юристов. Этот случай доказывает, что обычный упрек талмудистам, будто они слепо следовали авторитетам, не позволяя себе даже малейшей критики их, не основателен. Другой случай «асмахты» с такими же перипетиями представляет казус, предусмотренный в Мишне (Баба Меция, V, 4): «Если кто дал деньги под залог недвижимости и оговорил, что, буде должник не возвратит ему долга в течение трех лет, недвижимость перейдет к нему в собственность, то недвижимость, если долг не был уплачен в срок, переходит в собственность кредитора». У римлян подобное условие (lex commissoria in pignoribus) пользовалось законною опекою; но со временем практика доказала, что ростовщики иногда пользовались тяжелым положением должников и посредством этого условия, на которое должник по легкомыслию или принуждению согласился, вымогали за бесценок недвижимые имущества. Это побудило императора Константина (в 320 г. по кодексу Юстиниана и в 326 г. по кодексу Феодосия) издать закон, в силу которого закладной акт с условием пропажи заложенной недвижимости в случае неуплаты долга в срок подлежит уничтожению, причем этому закону присвоено было даже обратное действие (L., 3, С. 8, 35 и Cod. Theod., 3, 2). В данном случае и талмудисты не отстали от жизни, не стесняясь ввести нечто новое, хотя бы вопреки мнению авторитетных законодателей. Толкуя приведенное мишнаитское положение, Талмуд (Б. Меция, 66а) приводит мнение Рав Гуны, что, если условие о переходе собственности к кредитору в случае неуплаты долга в срок, было договорено при самой даче денег, кредитор имеет право на всю недвижимость; если же это условие оговорено было после дачи денег, кредитор имеет право только на часть недвижимости, соразмерную выданной сумме. Так утверждает Рав Гуна. Р. Нахман же говорит: «Даже если условие было заключено после дачи денег, кредитор все же имеет право на всю недвижимость». Затем рассказывается, что, когда р. Нахман в одном случае вынес резолюцию согласно собственному мнению и привел решение в исполнение, выдав кредитору данную на недвижимость, его коллега р. Иегуда разорвал данную. Этот случай сильно подействовал на р. Нахмана, который, пересмотрев вопрос, пришел к убеждению, что подобное условие не может быть допущено; поэтому, не стесняясь ни авторитетом Мишны, ни прежде изъявленным собственным мнением, он заявил, что сказанное условие, договоренное даже при даче денег, не действительно. В приведенных двух случаях ясно обрисовывается характер «асмахты», а именно — она является договором, в котором одна сторона под гнетом обстоятельств поддалась хищническому требованию противной стороны. (О других видах асмахты см. Пари). Из вышеприведенных примеров можно вывести следующее заключение: квалифицированная асмахта, т. е. с приходящими элементами вынужденности, с одной, и хищничества — с другой стороны, сперва была тождественна с асмахтой неквалифицированной, вследствие чего при рассмотрении вопроса о законном значении ее останавливались только на способе совершения договора с формальной стороны и, если способ оказывался согласным с общими законами о формальной стороне договоров, законная сила его не подлежала спору. Вот почему, когда квалифицированная асмахта еще не была принципиально запрещена (как было у римлян до Константина), для действительности договора о lex comissaria нужно было, как объяснил Рав Гуна, чтобы условие было договорено при даче денег, ибо по талмудическому закону, как и по римскому, словесное условие, договоренное при контракте ех rе, имеет значение лишь в том случае, если это условие договорено при самом факте, породившем обязательство, если же оно последовало после факта, то не имеет обязательной силы (см. Договор). Впоследствии квалифицированная асмахта была признана и римлянами, и талмудистами принципиально незаконною. Следовательно, и при полной правильности формальной стороны сами договоры по существу оказывались несуществующими. Затем, что касается неквалифицированной асмахты, т. е. без привходящих вышеуказанных элементов гнета и алчности, то такая асмахта по принципу допускалась, причем прежде всего требовалось, чтобы способ совершения подобной неустоечной сделки отвечал существующим законам о формальностях договоров; далее, так как размер неустойки мог оказаться преувеличенным и вследствие этого серьезность воли должника могла подвергнуться сомнению, было необходимо, чтобы такая сделка совершалась под наблюдением официального суда. Следует заметить, что по вопросу об обязательности неустоечной записи, совершенной без участий официального суда, римляне не согласны с талмудистами. У первых неустоечная запись (stipulatio poenalis) была действительна, хотя бы была совершена и вне суда, и должник не мог отказаться от исполнения оной на том-де основании, что она преувеличена. Однако известный французский юрист Pothier (ср. у Duranton, Cours du droit civil, VI, 341) согласен в этом отношении с талмудистами, именно что должник имеет полное право сослаться на преувеличенность неустойки и уплатить только действительно причиненные убытки. Относительно обязательности договора З. в смысле римской arrhae poenitentialis, как видно из вышеприведенного, З. подходит под понятие неквалифицированной асмахты, и, следовательно, по Талмуду такой договор требует для своего законного существования заключения посредством «Киньяна» (см.) и под наблюдением суда, иначе суд может ограничить размер неустойки до суммы вознаграждения действительных убытков.
