Мена חליפין — сделка, в силу которой стороны передают друг другу определенные вещи, но не деньги. М. является одной из первых юридических сделок, которые доступны обществу в примитивной стадии его развития. С появлением денег эта сделка отступает на задний план, и на ее месте развивается купля-продажа. Правда, мена, как таковая, не перестает существовать, но она уже не различается в сознании от купли-продажи. В библейское время еврейский народ находился уже на этой ступени развития, и мена в Библии смешивается с куплей-продажей (Бытие, 25, 29—34; 31, 15). В Талмуде мена так же рассматривается, как частный случай купли-продажи. Единственная особенность этой сделки заключается в том, что достаточно одному из контрагентов приобрести право собственности на объект сделки каким бы то ни было способом, чтобы и другой контрагент приобрел тем самым, без особой процедуры, право собственности на эквивалент. Но мена имеет важное значение в еврейском праве не как особая сделка, а как главный способ для заключения всякого рода сделок вообще. В этом случае она называется киньяном — קנין סודר, קנין. Такое значение она приобрела исторически. Здесь сыграли роль две черты, свойственные древним народам вообще: глубокое уважение к седой старине и преклонение перед внешней формой. Когда с появлением денег мена стала выходить из употребления, люди старались сохранить внешний остов этой сделки и при купле-продаже. Мало надеясь на юридическую силу соглашения контрагентов, взятого само по себе, они старались придавать своей сделке крепость и вес, воспроизводя хотя бы только формально и внешним образом элементы прежней сделки, освященные вековым обычаем и сделавшиеся оттого непререкаемыми. Таким образом, реальный факт мены обратился в формальный обряд, в символ совершения купли-продажи, а затем и всяких других сделок (см. Киньян). Еврейская мена в этом отношении представляет полную аналогию с римской манципацией. Взвешивание кусочка меди на весах — главный элемент манципации — представляет собой отзвук тех времен, когда роль денег играла медь без чекана на вес. Потеряв свое реальное значение, весы и медь стали символами для заключения купли-продажи, а затем и других сделок. Сложность и тяжеловесность манципационного обряда заставили в позднейшую эпоху римского права совершенно отказаться от него. Еврейское же право старалось упростить обряд мены и сделать его почти универсальным способом заключения юридических сделок. Согласно Талмуду, обряд этот состоит в следующем: правоприобретатель, קונה, передает какую-нибудь свою вещь правоотчуждателю, מקנה, как бы в обмен за то право, которое составляет предмет сделки, тот как бы приобретает эту вещь в собственность, и тем сделка считается завершенной. Но эта передача вещи носит лишь фиктивный характер, поэтому ее совершение облегчено в нескольких отношениях: 1) вещь может быть самой ничтожной ценности, даже ниже «перуты», 2) принадлежность вещи сначала правоприобретателю, потом правоотчуждателю может быть только мгновенной, следовательно, вещь может быть совершенно чужой, предоставленной сторонам лишь на время совершения обряда; 3) при совершении обряда само собой подразумевается намерение сторон заключить сделку, и поэтому можно не говорить полагающейся при этом фразы: «Я даю тебе эту вещь взамен такой-то вещи или права, которые ты передаешь мне». Упрощение обряда киньяна достигло такой степени, что не дает достаточной гарантии обдуманной и вполне зрелой воли контрагентов, почему им предоставляется право отступиться от сделки и после совершения киньяна, пока беседа еще ведется по поводу той же сделки; но когда разговор переходит на другую тему, сделка признается состоявшейся. Простейший случай применения киньяна имеет место при купле-продаже всяких вещей, кроме денег и долговых обязательств, причем переход права собственности совершается немедленно, в момент киньяна. Если купля-продажа содержит отлагательный срок, то киньян, собственно говоря, неприменим, так как по своей идее он рассчитан на немедленный переход прав (сравни с римской манципацией), но практика приспособила его и к этому случаю, для чего при совершении обряда надо сделать оговорку מעכשיו — «отныне», или על מנת — «под условием», например сказать так: «Приобрети эту вещь под условием, чтобы ты мне передал предмет сделки через 30 дней» или же «Приобрети эту вещь взамен предмета сделки, который ты мне передаешь отныне и через 30 дней». Аналогично с этим применение киньяна при найме имущества и при ссуде. При этом, однако, необходимым условием действительности киньяна является наличность предмета сделки в момент ее совершения во владении отчуждателя. Передать же право на вещь, не существующую или не находящуюся во владении отчуждателя в момент сделки, опять-таки, по идее киньяна, нельзя. Но позднейшая средневековая практика (ср. Хошен га-Мишпат, 60, § 6 и указанные там источники) и к таким случаям приспособила киньян, для чего прибегла опять-таки к особой формуле. А именно: если употребить слово התחייבות, «обязательство», сказать примерно так: «Обязуюсь дать тебе столько-то и таких-то вещей или денег» (при данной формуле киньян применим к деньгам), то сделка получает обязательную силу. Далее этого развитие киньяна не пошло. Киньян не имеет силы, если сделка по своему содержанию не имеет никакого отношения к физическим вещам, שאין בו ממּש דבר, а заключает в себе обязанность совершить какое-либо действие, кроме передачи вещей (по римской терминологии обязанность facere, а не dare), например обязанность заключить в будущем какую-нибудь сделку, составить товарищество для торговых или иных целей, поделить общую собственность и т. п. Такой киньян называется в Талмуде קנין דברים и не имеет юридической силы. — Ср.: Маймонид, Иад, Гилхот Мехира, гл. V и VI; Хошен га-Мишпат, 195, 203 (ср. также 60, § 6, 157, § 2).
Ф. Дикштейн.3.