12 (16). Судебное дело не подлежит разрешению по существу в высшей степени суда, если оно не было разрешено в низшей.
Задачи суда второй степени.I. Выше (I объясн. к ст. 11 (15)) было замечено, что вторая степень суда должна иметь значение инстанции, контролирующей действия суда первой степени. Следовательно, если таково значение всякой второй судебной инстанции, то, доколе первая инстанция не совершит известного действия, для деятельности второй инстанции нет поводов, и она должна оставаться в бездействии. Но так как в основу деятельности суда гражданского полагается полная автономия тяжущихся, в силу чего гражданский суд не вправе приступать к решению дел гражданских, пока об этом не будут просить лица, до коих те дела касаются (4 (6) ст.), то и вторая инстанция не вправе входить в поверку и контроль действий суда первой степени, пока об этом не будут просить лица, заинтересованные в этом.
Но и тут, вторая инстанция может приступить к исполнению своих обязанностей лишь тогда, когда требование об этом будет заявлено порядком, установленным в законе. Этот последний порядок заключается в том, что каждое действие суда первой степени, которое тяжущиеся желают проверить в суде второй степени, должно быть обжаловано тою или другою стороною с соблюдением правил, установленных для сего в законе. Коль скоро тяжущиеся не соблюдают этих правил, вторая инстанция не только не обязана входить в рассмотрение поданной ей жалобы, но и не вправе сделать этого.
Общие правила, соблюдение коих обязательно для тяжущихся, состоят в том, чтобы жалоба на то или другое действие суда первой степени была подана в этот последний в течение установленного законом срока и со всеми требуемыми законом же приложениями. Проверить то, — соблюдены ли тяжущимся все эти условия, возлагается на обязанность суда первой степени, который если найдет все означенные условия соблюденными, должен постановить определение о принятии жалобы, и затем представить ее во вторую инстанцию, которая только тогда и вправе приступить к рассмотрению дела.
Однако, есть случаи, когда тяжущиеся могут и даже должны обращаться с своими жалобами и просьбами непосредственно во вторую инстанцию, минуя, значит, суд первой степени. Случаи эти троякого вида: во-1-х — прямо во вторую инстанцию должны быть подаваемы жалобы на медленность суда первой степени и на отказ его в принятии и представлении во вторую инстанцию уже поданной жалобы (ст. 168 и 784 уст.); во-2-х — каждая вторая инстанция в отношении некоторых дел является судом первой степени, почему эти дела должны быть возбуждаемы подачею соответствующих просьб в суде второй степени; так, — окружные суды, в отношении дел решаемых уездными их членами, являются вторыми инстанциями; в отношении же дел, указанных в 202 ст. уст., первыми; судебные палаты составляют вторую степень суда в отношении дел, решаемых окружными судами, и первыми — в отношении некоторых, точно указанных в законе дел, и в-3-х — раз какое-либо гражданское дело началось во второй инстанции установленным, порядком и уже производится в ней, — все бумаги, относящиеся к этому делу подлежат подаче уже непосредственно во вторую инстанцию.
Установление правильности возбуждения дела во 2-й инстанции.II. Из всего изложенного в предыдущем объяснении вытекает то заключение, что первая обязанность суда второй степени состоит в разрешении вопроса, правильно или неправильно поступила на ее рассмотрение та или другая бумага. Из бумаг, подаваемых непосредственно ой, она должна выбрать, принять и дать установленное движение тем, которые относятся к двум последним из указанных выше категорий; бумаги, относящиеся к 1-й из тех категорий, вторая инстанция обязана не принимать к своему рассмотрению, иначе будет обвинена в нарушении существенных форм судопроизводства.
Принятие судом первой степени и представление в суд второй степени бумаг первой категории обязывают вторую инстанцию входить в рассмотрение их лишь тогда, когда она удостоверится, что бумага подана и принята правильно, ибо являясь учреждением, контролирующим всякие действия суда первой степени, она обязана прежде всего установить наличность тех условий, наличность коих требуется законом для признания дела правильно начатым и подлежащим рассмотрению второй инстанции. Но здесь нам нет надобности останавливаться на рассмотрении порядка признания второй инстанцией правильности возбуждения в ней дел, подлежащих ее контролю, так как об этом говорится в других статьях закона (ст. 170—180; 763—777; 783—791); мы должны остановиться на вопросе, непосредственно вытекающем из правила разбираемой статьи, а именно: в каких случаях вторая инстанция вправе признать дело решенным первою инстанциею по существу и потому подлежащим разрешению по существу же и с ее стороны, и в каких она не вправе постановлять решения по существу, как по делу, не решенному первой инстанцией. Начнем с последних.
Случаи, в коих 2-я инстанция не вправе постановить свое решение.III. Здесь прежде всего мы должны повторить приведенное при рассмотрении 705 ст. (I объясн.) определение слова «решение». Решением должно называться то постановление суда, коим дается ответ на исковое требование и определяются те материальные гражданские отношения сторон, из которых возник спор и которые составляют сущность предъявленного искового требования. Оно всегда должно быть формулировано, и иначе не может быть формулировано, как: «признать за таким-то, или присудить такому-то отыскиваемое им право в целом или в части, — или: такому-то в иске отказать». Следовательно, если суд первой степени дал такой ответ, значит, он постановил решение по существу, значит, дело решено в первой инстанции и подлежит решению во второй. Нет этого ответа, нет и решения, а будет только частное определение, под которым подразумевается такое постановление, коим суд не дает ответа по существу предъявленного искового требования и не устанавливает материальных гражданских отношений между спорящими, а разрешает какие-либо побочные вопросы, хотя бы таким разрешением все производство заканчивалось или прекращалось навсегда, но без разрешения существа спора, без установления материальных гражданских отношений между тяжущимися. Хотя же и правильность частных постановлений суда первой степени, когда они обжалованы тяжущимися в установленном порядке, подлежит поверке второй инстанции, которая вправе и отменять и изменять их, но эта отмена или это изменение не должны иметь ничего общего с решением дела по существу. Отменяя или изменяя частное определение первой инстанции, вторая инстанция не должна входить в существо спора с целью дать свой ответ на исковые требования, на которые суд первой степени не дал своего ответа, и не должна устанавливать тех материальных гражданских отношений между тяжущимися, которые составляют существо предъявленного искового требования, иначе она решит дело, не решенное в первой инстанции, и следовательно поступит вопреки прямого предписания разбираемой статьи. По сему 1) если первая инстанция признает предъявленный у нее иск неподсудным ей и, не входя в рассмотрение дела по существу, постановляет определение о прекращении производства, то вторая инстанция, находя это определение неправильным и дело подсудным судебным установлениям вообще, или данному суду в частности, не вправе сама входить в разрешение его по существу. Примеры: а) Мировой судья нашел, что истец требует признания недействительным договора о продаже товара на сумму 732 р. 72 к.: на основ. же 1 п. 29 ст., мировым судьям подсудны иски по договорам ценою не свыше 500 р., прекратил дело по неподсудности. Съезд мировых судей признал этот иск, как оцененный в 432 р., подсудным мировой юстиции, и, отменив определение судьи, постановил решение о признании того договора недействительным, чем явно нарушил 12 ст. (71 № 133).
б) Истица требовала обязать ответчика снести с ее земли дом, построенный им согласно заключенного между ними договора, которого она не признает более обязательным для себя. Мировой судья нашел, что предметом дела является спор о праве собственности на недвижимое имение, почему постановил: дело прекратить по неподсудности; дом по-прежнему оставить во владении ответчика и предоставить сторонам разведаться между собою в общих судебных местах. Мировой съезд нашел, что ответчик занимает землю истицы без всякого законного основания, а потому постановил обязать его в течение месяца снести его дом, а в противном случае предоставить истице право обратиться к содействию полиции. И здесь съезд нарушил 12 ст. (72 № 669).
в) Окружной суд, найдя предъявленный у него иск неподлежащим ведению судебных установлений, прекратил дело; судебная палата признала дело подсудным судебным установлениям и по рассмотрении его по существу удовлетворила требования истца — то же нарушение (76 № 407).
В этих и подобных им исках (68 № 348; 69 № 542; 70 № 1782; 73 № 1713; 75 № 263; 76 № 160; 79 № 220) правит. сенат находил явное нарушение 12 ст. и отменил решения вторых инстанций, ибо последние входили в рассмотрение по существу таких дел, которые не были рассмотрены по существу судами первой степени.
2) Если встречный иск впервые предъявляется во второй инстанции, то она, ввиду 12 ст. уст. гр. суд., не вправе входить в его рассмотрение (68 № 649; 69 № 670; 75 № 126; 76 № 373). Предъявление встречного иска непосредственно в апелляционной инстанции не может, по разъяснению сената, влечь за собою и последствия, указанного в 39 ст. уст., т. е. — мировой съезд не вправе отменить состоявшееся по главному иску решение мирового судьи на том основании, что по неразрывной связи обоих исков дело является подсудным общим судебным установлениям, так как для сего съезду все-таки пришлось бы войти в рассмотрение несвоевременно предъявленного вторичного иска (68 № 374; 70 № 1193).
3) Вторая инстанция не вправе входить в рассмотрение иска, самостоятельно (по 665 ст.) предъявляемого третьим лицом непосредственно в апелляционной инстанции.
В весьма многочисленных решениях правительствующий сенат разъясняет (особенно подробно и обстоятельно в р. 69 № 13) невозможность допущения таких исков в апелляционной инстанции. Действительно, — третье лицо может предъявить свой самостоятельный иск во второй инстанции или подачей апелляции на решение суда первой степени, или же, когда дело по жалобе той или другой стороны поступит в суд второй степени, подачею в этот суд особого искового прошения. О возможности предъявления последнего иска, конечно, не может быть и речи, ибо это будет прямым нарушением 12 (16) ст. Невозможно допустить предъявление такого иска и путем апелляции, ибо в сущности это будет не апелляция, т. е. не просьба о поверке правильности решения суда первой степени, последствием каковой может быть или оставление права, присужденного одной стороне, за этою последнею, или же присуждение его той стороне, которая в первой инстанции оспаривала это право, — а самостоятельное исковое требование о признании спорного права ни за кем-либо из тяжущихся, споривших о нем в первой инстанции, а за совершенно посторонним лицом; но всякое лицо, считающее, что его право нарушается кем-либо другим, стремящимся присвоить его себе, должно предъявить о том иск установленным порядком, т. е. в первой инстанции (см. также: 69 №№ 15, 933; 71 № 622, 650; 75 № 929; 76 №№ 83, 264).
4) Если первая инстанция, не постановляя решения по существу дела, прекратит производство вследствие ли признания уважительным заявленного отвода или по какой-либо другой причине, то вторая инстанция, отменив это определение, не вправе входить в рассмотрение дела по существу и постановить по оному решение. Так:
г) Мировой судья, признав уважительным заявленный ответчиком отвод о том, что иск должен относиться к другому лицу, прекратил дело; мировой съезд нашел, что иск относится именно к ответчику и потому постановил против него решение (71 № 49).
д) Судья нашел, что спор, составляющий предмет иска, уже разрешен другим судом и не требует нового рассмотрения, почему дело прекратил. Съезд признал, что судья не имел основания для прекращения производства по названному основанию, и должен был разрешить спор по существу; но так как он этого не сделал, то сам вошел в рассмотрение спора по существу и постановил решение (71 № 567).
В обоих этих случаях решения съездов были отменены сенатом по нарушению 12 ст.
5) Если первая инстанция постановит определение о приостановлении производства, то вторая инстанция, отменив это определение, не вправе постановлять решения по существу. Примеры:
е) Ввиду прямого обвинения истца в совершении подлога, окружной суд определил — заподозренный акт передать прокурору, а дело производством приостановить. Истец подал апелляционную жалобу на это определение, рассмотрев которую судебная палата нашла, что суд не имел основания передавать дело прокурору и что заявленный ответчиком спор о подлоге ничем не доказан и иск ничем не опровергнут, а потому постановила решение, коим иск удовлетворила (67 № 493).
ж) Мировой судья нашел, что предварительно разрешения дела по существу необходимо исследовать в установленном порядке обнаруженное им уголовное обстоятельство, для чего, приостановив производство, передал дело прокурору согласно 8 ст. Мировой съезд принял поданную истцом апелляцию и, находя, что обнаруженное судьей уголовное обстоятельство не имеет для дела значения и что дело должно быть решено по существу, тут же, войдя в разбор его, постановил решение об удовлетворении иска (75 № 656).
Оба эти решения отменены сенатом по нарушению 12 ст.
6. Если истец первоначально строил свой иск на одном основании, а в апелляционной инстанции выводит по из другого, то последняя не имеет права входит в рассмотрение этого нового требования.
Это последнее положение подтверждается и правилом 747 ст. уст., воспрещающей заявлять в апелляционной инстанции новые требования вообще, и именно потому, «что в противном случае недобросовестный тяжущийся имел бы полную возможность возбуждать иски в суде второй, а не первой степени, и, обременяя судебную палату занятиями ей несвойственными, лишить противную сторону одной судебной инстанции» (мотив под 747 ст.; см. I объясн. к этой ст.; примеры — III объясн. к ней).
Обязанности 2-й инстанции в этих случаях.IV. Как же должна поступать вторая инстанция, когда на рассмотрение ее поступает дело, не решенное по существу в первой инстанции? Для разрешения этого вопроса необходимо все случаи нерассмотрения по существу исковых требований первою инстанциею разделить на две части, отнеся к первой те из них, которым в суде первой степени состоялись частные определения, а также и те, в которых исковые требовании предъявляются впервые в суде второй степени; ко второй же — все те, по коим первою инстанциею постановлены решения, коими предъявленные иски не были рассматриваемы и обсуждаемы по существу в первой инстанции.
а) в случае заявления требований прямо во 2-й инстанции.V. Если исковое требование, в своем ли первоначальном виде или в измененном в противность 332 ст., предъявляется прямо в суде второй степени, то оно подлежит оставлению без рассмотрения. Случаи эти — предъявление встречного иска (см. III объясн., 2); предъявление иска третьим лицом, хотя бы и в форме апелляции на решение, последовавшее по спору двух других лиц (id., 3); заявление в апелляции новых требований (id. 6), а также и непосредственное предъявление в апелляционной инстанции иска, не подлежащего ее рассмотрению в качестве суда первой степени. Здесь никакого другого распоряжения, как постановление определения об оставлении без рассмотрения предъявленного требования, и быть не может, ибо раз дело начинается не в надлежащем суде, этому суду ничего не остается более, как объявить просителю, что он начинает свое дело не в установленном порядке. Если же вместе с тем вторая инстанция должна войти в рассмотрение обжалованного решения, то это нисколько не изменяет дела и не освобождает апелляционную инстанцию от обязанности постановить свое решение по предмету, решенному в суде первой степени. Так: на решение окружного суда, удовлетворившего иск, подаются две апелляции: ответчиком, требующим отмены того решения, и истцом, который просит об оставлении жалобы ответчика без последствия и кроме того о присуждении ему того, о чем ом не предъявлял требования и таковое не может быть отнесено к числу дозволенных новых требований (см. объясн. к 331—333 ст.); это новое требование палата должна оставить без рассмотрения и войти в рассмотрение апелляции ответчика и объяснения на нее истца так, как будто бы никакого нового требования предъявляемо не было.
б) в случае жалобы на частное определение суда 1-й степени.VI. Суд первой инстанции должен постановить частное определение о прекращении частного производства по иску, ему неподсудного или неподведомого вообще судебным установлениям (см. III объясн. 1), и о прекращении по принятому в уважение какому-либо отводу (id. 4). Кроме того, случается, что суд таким же частным определением прекращает дело без законного основания, как напр., в случае, указанном выше (III объясн., прим. д); всякое такое определение, как преграждающее истцу доступ к правосудию, всегда может быть обжаловано в частном порядке и, само собою разумеется, от второй инстанции зависит, — признать ли поданную жалобу заслуживающей уважения, или же оставить ее без последствия. В последнем случае тем дело и должно разрешиться и уже от стороны будет зависеть — подчиниться ли такому определению второй инстанции, или обжаловать его в кассационном порядке, так как на эти определения второй инстанции допускаются кассационные жалобы (см. II объясн. к 792 ст.).
Но если жалоба признается заслуживающей уважения, а следовательно, обжалованное определение неправильным и подлежащим отмене, то вторая инстанция должна ограничиться постановлением тоже частного определения, коим обжалованное определение должна отменить и дело возвратить в первую инстанцию для рассмотрения его по существу (68 № 348; 70 № 1782; 73 № 1713; 75 № 263; 76 № 160; 79 № 220; 93 № 100; 901 № 1 и мн. др.).
Если суд почему-либо находит, что дело подлежит приостановлению, то об этом он должен постановить также частное определение, которое вообще, т. е. в большинстве случаев, не подлежит обжалованию (см. II объясн. к 783 ст.); вследствие сего, вторая инстанция, прежде всего должна установить, подлежит или не подлежит жалоба на такое определение ее рассмотрению; если не подлежит — оставить ее без рассмотрения, чем дело и должно окончиться; если же подлежит, то — в случае отмены такого определения она обязана возвратить дело в суд первой инстанции для рассмотрения его по существу, т. е. поступить так, как и в случае отмены определения о прекращении производства.
Последствия нарушения этих правил.VII. Обращаясь к вопросу о том, какие последствия должно влечь за собою нарушение этих правил, мы должны заметить, что не подлежит ни малейшему сомнению необходимость безусловной отмены состоявшегося во второй инстанции решения, постановленного с таким нарушением, если об этом ходатайствует ответчик, не в пользу которого разрешено дело, ибо таким отступлением от предписания закона не могут быть признаны ненарушенными его права: две судебные инстанции установлены в видах гарантии обеих сторон, и каждая из них вправе требовать, чтобы возникший между ними спор был разрешен прежде судом первой степени, дабы правильность решения его могла быть поверена судом второй степени. Поэтому, правительствующий сенат всегда отменяет подобные решения, если они обжалованы ответчиком (70 № 1782; 73 № 1713; 75 № 263; 76 № 160; 79 № 220).
Интересы истца могут быть нарушены в том только случае, когда состоявшееся решение будет постановлено, вполне или частью, против него, т. е. когда в иске его будет отказано ему, или когда таковой будет присужден лишь в части. Если же решение постановлено в его пользу, то тем самым исключается всякая возможность обжалования оного с его стороны (73 № 1212; 74 № 685; 75 №№ 229, 651; 80 № 18).
Но может ли истец просить об отмене решения, постановленного, с нарушением рассматриваемого правила, против него? Вопрос этот вытекает из того, что коль скоро сам тяжущийся домогается совершения известного действия и эта просьба его уважается судом, хотя бы и неправильно, эта неправильность, допущенная судом не только с ведома, и согласия тяжущегося, но именно по его о том просьбе, ни в каком случае не может быть поводом к отмене решения. В таком смысле высказался по этому предмету и правительствующий сенат, хотя не по исковым, а по частным делам (81 № 77; 93 № 27), с чем нельзя не согласиться. Действительно, если допустить противное, то получилась бы явная неравноправность сторон, ибо этим истец был бы поставлен в более выгодное положение: если дело решается в его пользу, ему более ничего и не нужно; если же оно решается против него, то в запасе у него имеется лишний шанс: по его требованию решение будет отменено и ему будет дана возможность начать вновь дело в первой инстанции, и в случае неудачи, опять перенести его во вторую и тем заставить ответчика дважды возражать против его требований.
Вот, ввиду этого, мы думаем, что если истец сам просил вторую инстанцию о разрешении его дела, не решенного по существу в первой, то в каком бы смысле ни последовало решение, оно не должно подлежать отмене по просьбе истца. Но для этого безусловно необходимо, чтобы истец просил вторую инстанцию постановить решение по существу, зная, что такого решения не было постановлено судом первой инстанции. Если же такого требования он прямо не заявлял, а требовал только отмены состоявшегося в первой инстанции частного определения о прекращении или приостановлении дела, вторая же инстанция, несмотря на отсутствие такой просьбы, отменив обжалованное определение, войдет в рассмотрение иска по существу и постановить решение об отказе просителю в иске вполне или частью, то несомненно таким нарушением рассматриваемой статьи будет нарушено право истца, ибо он, помимо своей воли, лишен был права защищать свои интересы в двух инстанциях. Так на это смотрит и сенат. Он отменяет решения вторых инстанций, когда те, уважив просьбу на неправильность прекращения или приостановления дела в первой инстанции, постановляют, без просьбы о том истцов, свои решения об отказе в иске (ср. 68 № 348).
Случаи постановления 1-й инстанцией решения без рассмотрения дела по существу.VIII. В судебной практике весьма многочисленны случаи, когда первая инстанция постановляет решение по предъявленному у нее иску, вовсе не входя в рассмотрение дела по существу. Иногда это делается на законном основании, иногда же без всякого основания, по одной небрежности, или невниманию, или же по неясному пониманию своих обязанностей.
Так: суд имеет законное основание не входить в рассмотрение по существу одного из двух предъявленных обеими сторонами исков — главного и встречного, когда решением одного из них разрешается преюдициальный вопрос о праве другого истца на предъявленный им иск. Например: А требует взыскать с Б убытки, причиненные ему тем, что забрал с его луга сено. Б предъявляет встречный иск о признании за ним права собственности на тот луг, объясняя, что А неправильно и самовольно завладел им, и требуя изъятия его из владения А. Ясное дело, что здесь суд прежде всего должен разрешить встречный иск, ибо если будет доказано, что сенокос не принадлежит А и потому должен быть изъять из его владения и передан Б, то о праве А на понесенные им убытки за забранное сено не может быть и речи. Пусть теперь суд разрешает дело именно так, — ему, очевидно, нет надобности входить в рассмотрение главного иска по существу, и, как бы он ни сказал в своем решении относительно этого иска, т. е. — оставить ли его без рассмотрения или отказать в нем истцу А, — в сущности такое решение будет постановлено без рассмотрения этого иска по существу, без установления того, действительно ли Б забрал сено со спорного луга и какие убытки причинены ему этим. Между тем, если по апелляции А судебная палата найдет неправильным решение окружного суда по встречному иску и, отменив его, откажет Б в требовании о признании за ним права собственности на спорный луг и об изъятии его из владения А, то она встретится с иском, не разрешенным по существу в первой инстанции.
Законным поводом к оставлению иска без рассмотрения его по существу может служить и принятие в уважение какого-либо возражения, сделанного ответчиком против прав истца, как напр. — возражения о пропуске давности, о решенном деле, чего в самом деле нет, и т. п.
К незаконным поводам относятся принятие в основание решения таких же причин, когда стороны не ссылаются на них, т. е. когда ответчик не возражает против прав истца, но отсутствие таковых у последнего сам суд усматривает, или признает предъявленный встречный иск не подлежащим рассмотрению по отсутствию между ним и главным иском связи, или когда суд просто забывает рассмотреть предъявленный встречный иск и постановляет решение по одному главному, и т. п.
Во всех подобных случаях первая инстанция не входит в рассмотрение иска по существу, и если решение ее в этом отношении неправильно, то вторая инстанция имеет перед собою дело не разрешенное по существу, по крайней мере по одному иску. Как же она должна поступать в подобных случаях?
Некоторые апелляционные инстанции отменяют все решение суда первой степени и возвращают ему дело для постановления нового решения; другие — возвращают дело для дополнения постановления постановлением решения по встречному иску, оставленному без рассмотрения, тогда как третьи сами входят в рассмотрение всего того, что первой инстанцией не было рассмотрено (67 № 440; 70 №№ 1033, 1224, 1323, 1659; 75 № 611; 901 № 1 и др.). Правительствующий сенат всегда указывает на то, что по правилу 772 ст. уст., вторая инстанция ни в каком случае не может возвращать дело в первую инстанцию для постановления другого решения, взамен единожды постановленного ею, но обязана сама войти в рассмотрение того, что первой инстанцией оставлено почему-либо без рассмотрения и, восполнив оказавшийся пробел, постановить свое решение (те же решения). В правильности этих разъяснений невозможно сомневаться в тех случаях, когда суд первой степени не входит в подробное рассмотрение иска вследствие того, что признает истца не имеющим того права, которое он отыскивает, и на этом основании отказывает ему в иске. Если вторая инстанция признает такое решение неправильным, то она не может сказать, что суд первой степени не рассмотрел дела по существу; оно рассмотрено им, но не рассмотрены лишь доводы и доказательства, коими подтверждается размер требования истца и возражения ответчика против этого требования; по закону же, тяжущиеся во всяком положении дела могут представлять новые доказательства и приводить новые доводы, а потому, были ли таковые предъявлены в первой инстанции или не были, — для дела это безразлично, и вторая инстанция ни в чем не нарушит разбираемой статьи, если войдет в рассмотрение их, иначе следовало бы признать, что нерассмотрение первой инстанцией какого-либо одного обстоятельства дает суду второй степени права возвращать дело для дополнения рассмотрением того, что не рассмотрено быть может по вине тяжущихся, чего ни в каком случае допустить невозможно (68 №№ 90, 177; 70 № 1267; 79 № 264).
Сомнительным несколько представляется вопрос о праве второй инстанции входить в обсуждение иска, вовсе не рассмотренного первой инстанцией. Это бывает в тех случаях, когда суд первой степени находит, что встречный иск предъявлен несвоевременно и потому не подлежит его рассмотрению, о чем и говорит в своем решении, или просто выпускает его из виду, и постанавливает решение по одному главному иску, ни одним словом не упоминая о предъявленном встречном. Но и это сомнение устраняется во-первых безусловным требованием закона о том, чтобы никакое дело, решенное в первой инстанции, не было бы возвращаемо ей для постановления нового решения, а во-вторых, необходимостью устранения медленности в рассмотрении дел, неизбежной при таком порядке, а главное — в видах устранения тех неудобств, которые должны происходить от этого. Действительно: один из двух исков, подлежащих совокупному рассмотрению, может иметь значение преюдициального, разрешение которого в положительном смысле должно исключать необходимость рассмотрения другого. Поэтому, если таким иском является главный, то во встречном должно быть отказано без рассмотрения всех его подробностей, что всегда может быть сделано и второю инстанцией без всякого ущерба интересам тяжущихся; для чего же в этом случае возвращать дела в суд первой степени? Если встречный иск преюдициален, то суд первой степени, разрешая его в утвердительном смысле, должен будет войти в рассмотрение и уже разрешенного им главного, если решение по этому иску будет отклонено. Но в таком случае он должен будет постановить новое решение по раз разрешенному им иску и притом вопреки своему убеждению. Если же вторая инстанция, не отменяя решения по главному иску, предлагает первой инстанции разобрать лишь встречный иск, то могут получиться два решения, взаимно исключающие одно другое. Вот, ввиду возможности таких и им подобных неудобств, и следует признать, что в означенных случаях превалирующее значение должна иметь 772, а не 12 (16) ст., т. е. что вторая инстанция должна сама войти в рассмотрение не рассмотренного первой инстанцией встречного иска и постановить одно общее решение по обоим искам. Так на это смотрит и правительствующий сенат, признающий правильным те решения второй инстанции, которые она постановляет по обоим искам (67 №№ 353, 440; 70 № 1224; 75 № 611), и неправильными, — которыми она, отменив обжалованное решение, возвращает дело в суд первой степени для постановления нового решения (901 № 1).
Но в практике сената можно найти и такие примеры, которые свидетельствуют о том, что сенат признает возможным и возвращение дел в первую инстанцию для постановления нового решения (напр. 67 № 541; 72 №№ 1050, 1052; 73 № 1254; 74 № 346; 75 №№ 523, 1060; 77 №№ 123, 347; 81 №№ 77, 123). Однако, всматриваясь в обстоятельства этих дел, нетрудно заметить, что допускаемые сенатом исключения из установленного им правила имеют место лишь в тех случаях, когда решение первой степени постановлено с такими нарушениями форм и обрядов судопроизводства, которые не могут не разрушать силы обжалованного решения, а между тем исправление их оказывается невозможным во второй инстанции. Таковы решения, постановленные без вызова ответчика, или же не в том порядке, который установлен законом для разрешения данного рода дел, а в другом (в гражданском вместо уголовного; в вотчинном вместо судебно-межевого, и т. п.; подробнее об этом см. V объясн. в 772 ст.).
Указание сената на то, что когда суд первой степени постановит решение против ответчика, не вызвав его к суду установленным порядком, то от ответчика зависит, или предоставить второй инстанции разрешить дело по представляемым ей данным, или же требовать уничтожения обжалованного решения и возвращения дела в суд для дачи ему установленного движения (ср. 71 № 586; 79 № 366; 80 № 90; 81 № 77), вызывает весьма серьезный вопрос о том, как должна поступить вторая инстанция в таком случае: истец, предъявив иск, просит постановить решения без вызова его к суду согласно 7191 ст.; ответчик является и предъявляет встречный иск; суд принимает его, но копия встречного искового прошения не сообщается истцу и постановляет против него решение по этому встречному иску. Истец, или, лучше сказать, встречный ответчик, приносит апелляцию, в которой указывает, что предъявленный против него встречный иск разрешен без его вызова, а потому требует уничтожения неправильно постановленного решения и возвращения дела в суд для дачи встречному иску законного хода, — как, спрашивается, должна поступить вторая инстанция? — вправе ли она, руководствуясь только что приведенными разъяснениями сената, удовлетворить это требование встречного ответчика, или же, следуя тем разъяснениям, по которым и оставление первой инстанцией встречного иска без рассмотрения не дает права второй отменить все решение и дело возвратить для нового разбора, — отказать просителю в его домогательстве и, рассмотрев оба иска, постановить свое решение по обоим? Если этот вопрос разрешить в последнем смысле, т. е. признать, что право требовать уничтожения решения, постановленного без вызова ответчика, принадлежит лишь ответчику по главному иску, но не ответчику по встречному, то значит нужно признать, что закон делает значительное различие между главным и встречным ответчиками, предоставляя первому такие права, которых второму не предоставляет. Но ничего подобного в законе нет. Привлекается ли кто-либо к суду по главному иску или по встречному, одинаково должен быть рассматриваем как ответчик, которому должны быть представлены все средства к защите, а в том числе и важнейшее из них — извещение о предъявленном к нему иске. Но с другой стороны, — истец может требовать отмены всего решения только в том единственном случае, когда по главному иску ему будет отказано, а встречный будет удовлетворен, т. е., когда по обоим искам решение будет постановлено против него; во всех же прочих случаях такого права ему не может принадлежать. Действительно, если оба иска удовлетворены, то он может оспаривать лишь правильность решения в отношении встречного иска; когда в обоих отказано, он может оспаривать лишь правильность отказа ему в главном иске; когда же главный иск удовлетворен и отказано во встречном, т. е. когда по обоим искам дело решено против ответчика, опровергать правильность всего решения может только ответчик. Но этот последний ни в одном из этих случаев не может требовать отмены решения, ни в целом ни в части, по тому основанию, что противник его не был вызван для ответа по предъявленному к нему встречному иску, так как этим его собственные права ничем не нарушены.
Теперь, — невозможно допустить, чтобы истец мог требовать уничтожения решения лишь в одной его части и возвращения дела в суд первой степени для дачи движения встречному иску сообщением ему копии прошения ответчика и в тоже время просить об оставлении решения по главному иску в силе, ибо удовлетворением такой просьбы апелляционная инстанция была бы вынуждена разделить дело на две части и допустить два решения, которые могут оказаться противоречащими одно другому. Поэтому, нельзя не прийти к тому заключению, что в тех случаях, когда истец оспаривает правильность решения лишь в отношении одного которого-либо иска, о кассации всего решения для нового рассмотрения всего дела не может быть речи.
Таким образом, остается один только тот случай, когда суд первой степени постановит решение против истца по обоим искам, т. е., когда в главном откажет, а встречный удовлетворит. Но и здесь, по нашему мнению, невозможно допустить кассации решения ни в целом его составе, ни в части, относящейся к встречному иску. В целом составе оно не может быть кассировано потому, что в отношении главного иска это было бы прямое нарушение 772 ст., воспрещающей второй инстанции возвращать раз решенное дело для нового решения его по существу; в части же одного встречного иска решение не может быть кассировано по основаниям, только что указанным, т. е. по невозможности разбивать одно решение на два совершенно отдельные.
Итак, даже в тех случаях, когда суд первой степени, не вызвав истца, привлекаемого к ответу по встречному иску ответчика, сообщением ему копии встречного искового прошения, по обоим искам постановит решение, вторая инстанция не вправе отменить обжалованное решение в целом или в части и возвратить дело в суд первой степени для постановления нового решения по одному или по обоим искам. Она сама должна решить дело по обоим искам, иначе допустит нарушение 772 ст.
Распространяется ли правило этой статьи на частные производства.IX. 3асим нам остается рассмотреть еще один вопрос, а именно: распространяется ли правило рассматриваемой статьи на дела частного производства? — другими словами, — следует ли выражение этой статьи — «не подлежит рассмотрению по существу в высшей степени суда, если оно не было решено в низшей», — понимать в том тесном смысле, что оно относится исключительно к решениям, но не к частным определениям?
Приступая к разрешению этого вопроса, прежде всего должно указать на то, что в каком бы смысле ни понимать слово «решено», правило разбираемой статьи не может не распространяться на те частные определения, которые имеют значение решения и способны вступать в законную силу. Сюда относятся те определения, коими разрешаются споры, возникающие при исполнении решения, как-то: определения об утверждении торгов, об укреплении имений за залогодержателем и пр. (ст. IV объясн. к 891 ст.); определения по делам конкурсного управления, по делам опекунских установлений и пр. Это следует из того, что коль скоро суду надлежит разрешить спор о праве, то в каком бы порядке он ни подлежал разрешению, к нему должны быть применяемы все правила, коими устанавливается порядок разрешения споров о праве, а следовательно и правила разбираемой статьи, как это усматривается из некоторых решений сената (напр. 76 № 198; 81 № 77; 93 №№ 27, 62; 99 № 63).
Затем, не может быть не признано, что правило 12 (16) ст. должно быть распространяемо и на дела охранительного производства, разрешаемые в удовлетворение единоличных просьб частных лиц об удостоверении существования известного права, никем не оспариваемого, ибо, допустив противное, следовало бы признать, что правила о подсудности дел охранительных не имеют обязательной силы и что дела эти, по воле частных лиц, могут быть возбуждаемы непосредственно и в судах второй степени. Но ничего подобного допустить невозможно. Невозможно допустить, чтобы кто-либо мог просить судебную палату постановить определение об утверждении духовного завещания или в правах наследства, о вводе во владение и т. п. Все эти просьбы должны быть подаваемы в суд первой степени и дела по ним могул подлежать рассмотрению суда второй степени лишь тогда, когда составлявшиеся по ним определения будут обжалованы в установленном порядке, что понятно само собою.
Отсюда следует, что, как и по делам исковым, вторая инстанция не вправе входить в рассмотрение по существу и всех этих дел, пока по существу же они не будут, разрешены в первой инстанции. Так, если мировой судья или окружной суд оставят без рассмотрения просьбу залогодержателя об укреплении за ним заложенного ему и не проданного на публичном торге недвижимого имения, находя, что возбужденное этою просьбою дело им неподсудно, то ни мировой съезд, ни судебная палата не вправе, отменив обжалованное определение, войти в рассмотрение просьбы просителя по существу и постановить свое определение об укреплении за ним имения, или об отказе ему в этом, если проситель в жалобе своей прямо не заявил просьбы об этом (ср. 93 № 27). Наоборот, если первая инстанция, рассмотрев дело по существу, оставит ходатайство просителя без уважения, то вторая инстанция, находя обжалованный отказ неправильным, обязана постановить свое определение по существу и не может ограничиться однако отменою обжалованного определения, ничего не сказав относительно существа ходатайства просителя (93 № 62), или предоставить ему вновь обратиться в суд первой степени с таким же ходатайством (81 № 77), или же возвратить дело в суд первой степени для постановления нового определения, хотя бы под тем предлогом, что проситель не представил всех доказательств, или же представил их несвоевременно (99 № 63); во всех этих случаях она должна постановить свое определение, окончательно разрешающее ходатайство просителя по существу.
Иначе представляется вопрос по отношению тех частных определений, которые постановляются в разрешение различных частных ходатайств, заявляемых в порядке 566 и след. ст. до постановления решения, т. е. окончательного решения по существу иска. Конечно и эти ходатайства не могут быть разрешаемы второю инстанциею, если они не были разрешены первой, в производстве которой находится то дело, из которого они возникают. Не может мировой съезд или судебная палата входить в рассмотрение просьбы истца об обеспечении иска, еще не разрешенного мировым судьей или окружным судом, когда дело по этому иску находится еще в производстве того или другого и когда просьба об этом не была заявлена в последнем; не могут они входить в рассмотрение просьб тяжущихся о привлечении третьих лиц, о производстве исследования подлинности акта и т. п.; но коль скоро дело поступило на рассмотрение высшего суда, этому последнему принадлежит безусловное право входить в рассмотрение по существу всех подобных просьб, несмотря на то, что они впервые заявляются во второй инстанции. Скажем более, — во всех этих случаях вторая инстанция не только вправе, но и обязана разрешить эти просьбы, отнюдь не передавая дела в суд первой степени для предварительного разрешения их. Так: судебная палата, при производстве дела, в котором сторона заявит спор о подлоге того или другого акта, имеющего существенное значение для дела, обязана сама произвести исследование этого акта; она сама должна разрешить заявленное ей ходатайство о привлечении третьего лица к участию в деле, об обеспечении присужденного, но не обеспеченного еще иска, о допросе свидетелей, о производстве местного осмотра и пр. и пр. и пр. (ср. 93 № 62; 99 № 63). Словом, во всех случаях возбуждения какого-либо частного ходатайства, относящегося к существу дела, производящегося уже во второй инстанции, правило рассматриваемой статьи не имеет никакого применения.
Все это вытекает из самой сущности этого рода просьб и ходатайств, не имеющих самостоятельного значения и являющихся случайными, побочными при производстве главного дела, будет ли это последнее исковое или охранительное. На это указывают многие постановления закона, как например: по силе 555 ст., спор о подлоге акта может быть заявлен во всяком положении дела; по 576 ст. во всяком положении дела может быть заявлен отвод к делу, производящемуся в другом суде, отвод, основанный на неспособности тяжущегося искать и отвечать на суде, и основанный на неимении поверенным полномочия, причем нигде в законе не сказано, что если такие заявления тяжущийся делает впервые в апелляционной инстанции, то последняя должна передать дело в суд первой степени для исполнения правила 12 (16) статьи. В статье же 741 прямо сказано — «удовлетворение просьб о предварительном исполнении решений окружного суда, в которых таковое не назначено, зависит от палаты, рассмотрению коей подлежит дело в порядке апелляционного производства», и в ст. 742 постановлено: — «просьбы сии представляются противной стороне и разрешаются палатою независимо от постановления решения по существу дела, по правилам о разрешении частных прошений».