НАСЛѢДОВАНІЕ ПО ЗАВѢЩАНІЮ. 219 никовъ, воспитанниковъ, студентовъ и другихъ учащихся, если они обладаютъ дѣеспособностью, членовъ судебныхъ установленій и прокурорскаго надз.ора, отлученныхъ отъ церкви, исключенныхъ изъ службы по суду и другихъ, ука-* занныхъ въ 11, 12 и 13 пунктахъ этой статьи, а затѣмъ слѣдуетъ считать за лицъ, не могущихъ быть назначаемыми душеприказчиками, тѣхъ только лицъ, которыя по закону, какъ мы видѣли въ Общей части настоящаго труда (т. I, изд. 2, стр. 509—510), должны считаться за лицъ, не могущихъ быть представителями другихъ по довѣренности или уполномочію.
Относительно опредѣленія того момента, въ который лицо, назначенное душеприказчикомъ, должно обладать право-и дѣеспособностью для того, чтобы назначеніе его какъ дѣйствительное, могло воспринять его силу, Гольмстенъ, напротивъ, даетъ совершенно правильное указаніе въ томъ смыслѣ, что въ виду того, что обязательство, возлагаемое на душеприказчика, можетъ считаться возникающимъ для него не прежде, какъ по открытіи наслѣдства послѣ завѣщателя и принятія имъ на себя обязанностей душеприказчика, слѣдуетъ признавать, что для дѣйствительности его назначенія должно имѣть значеніе обстоятельство обладанія имъ надлежащей право-и дѣеспособностью не въ мо: ментъ совершенія того завѣщанія, которымъ онъ назначается, а въ моментъ принятія имъ на себя обязанностей душеприказчика, по открытіи наслѣдства послѣ завѣщателя, вслѣдствіе чего, назначеніе душеприказчикомъ лица не-право-или недѣеспособнаго въ моментъ совершенія завѣщанія должно считаться дѣйствительнымъ, въ случаѣ пріобрѣтенія имъ ко времени исполненія завѣщанія надлежащей право-и дѣеспособности и, наоборотъ, назначеніе душеприказчикомъ лица право-и дѣеспособнаго во время совершенія завѣщанія должно отпадать, какъ недѣйствительное, въ случаѣ утраты имъ право-или дѣеспособности ко времени исполненія завѣщанія (О душеприк., стр. 35). Изъ новыхъ законодательствъ иностранныхъ, дозволяющихъ назначать душеприказчиками также только лицъ дѣеспособныхъ, уложеніе германское, по крайней мѣрѣ, также объявляетъ недѣйствительнымъ назначеніе душеприказчика въ томъ случаѣ, когда онъ ко времени принятія имъ на себя исполненія обязанностей душеприказчика станетъ недѣеспособнымъ или будетъ ограниченъ въ его дѣеспособности, каковымъ постановленіемъ, очевидно, также считаетъ необходимымъ обладаніе душеприказчикомъ надлежащей дѣеспособностью для дѣйствительности его назначенія не въ моментъ совершенія завѣщанія, а именно въ моментъ его исполненія.
Основываясь на томъ обстоятельствѣ, что назначенный въ завѣщаніи для его исполненія душеприказчикъ есть по нашему закону исполнитель распоряженій завѣщателя или, все равно, его воли, выраженной въ завѣщаніи, большинство нашихъ цивилистовъ, какъ Побѣдоносцевъ (Курсъ гр. пр., т. II, стр. 516), Гольмстенъ (О душеприк., стр. 4 и 10), Гордонъ (Представит. въ гр. правѣ, стр. 252), Змирловъ въ его статьѣ—„О недостаткахъ нашихъ гражданскихъ законовъ (Жур. гр. и уг. пр. 1883 г., кн. 10, стр. 76), Кавелинъ въ его сочиненіи—„Право наслѣдованія" (Жур. гр. и уг. пр. 1885 г., кн. 1, стр. 29), Мышъ въ его очеркахъ Кассац. практики (Жур. гр. и уг. пр. 1887 г., кн. 10, стр. 89) и Любимовъ въ его статьѣ—„О душеприказчикахъ по русскому праву" (Юрид. Газ. 1900 г., № 22) совершенно основательно считаютъ душеприказчика за представителя или уполномоченнаго именно завѣщателя, а не наслѣдниковъ, и только едва ли изъ всѣхъ нашихъ цивилистовъ не одинъ Шѳршеневичъ утверждаетъ, что душеприказчика нельзя считать ни за представителя наслѣдниковъ потому, что между нимъ и наслѣдниками нѣтъ никакого соглашенія, а также и потому, что и законъ не назначаетъ душеприказчика помимо воли завѣщателя, ни за представителя завѣщателя потому, что онъ, какъ выбывшій изъ міра юридическихъ отношеній, въ представительствѣ болѣе не нуждается, а слѣдуетъ считать за представителя самаго
