20 ДОГОВОРЪ. договора, или же увѣдомленія о его принятіи, на томъ простомъ основаніи, что въ этихъ случаяхъ, вслѣдствіе ненаступленія еще момента его заключенія, сторонамъ принадлежитъ право и отступаться отъ его заключенія.
По поводу, наконецъ, тѣхъ случаевъ, когда договоръ долженъ считаться заключеннымъ между отсутствующими, нельзя еще не замѣтить, что правильными должны считаться указанія, данныя тѣми изъ нашихъ цивилистовъ, которые, какъ Дитовичъ, Шершеневичъ, Катковъ и Бугаевскій утверждаютъ, что къ такимъ случаямъ не должны 'быть относимы сдѣлки, заключенныя по телефону, на какомъ бы то ни было разстояніи, и, притомъ, одинаково, какъ самими сторонами, такъ и ихъ представителями, а «никакъ не тѣхъ, которые утверждаютъ, что въ этихъ случаяхъ договоръ долженъ считаться заключеннымъ между отсутствующими, на томъ простомъ основаніи, что въ этихъ случаяхъ переговоры о заключеніи договора ведутся между сторонами его непосредственно такъ же, какъ и въ случаяхъ веденія ихъ между присутствующими, прямо безъ телефона. Изъ новыхъ законодательствъ, по крайней мѣрѣ, уложеніе германское прямо отпоситъ эти случаи къ случаямъ заключенія договора между присутствующими.
По мнѣнію Цитовича договоръ вообще можетъ считаться, впрочемъ, заключеннымъ лишь только тогда, когда онъ не только составленъ, но и совершенъ, или посредствомъ его исполненія, или же посредствомъ облеченія его въ письменную форму, въ которой онъ только и можетъ быть сбереженъ и доказанъ, каковое положеніе никѣмъ изъ другихъ нашихъ цивилистовъ пе высказывается, и которое и на самымъ дѣлѣ не можетъ быть признаваемо правильнымъ, во-1-хъ, вслѣдствіе смѣшенія совершенно различныхъ моментовъ: заключенія и исполненія договора, изъ которыхъ послѣдній, какъ моментъ слѣдующій, являющійся всегда только послѣдствіемъ заключенія договора, пи въ какомъ случаѣ не можетъ имѣть какое-либо значеніе но отношеннію опредѣленія перваго, а во-2-хъ, потому что и самъ законъ нашъ допускаетъ заключеніе очень многихъ договоровъ на словахъ, не требуя облеченія ихъ, для признанія ихъ заключенными, въ письменную форму. Изъ новыхъ законодательствъ, по крайней мѣрѣ, уложенія саксонское н германское признаютъ необходимымъ для признанія договора заключеннымъ наличность облеченія его въ письменную форму только или въ тѣхъ случаяхъ, когда самъ законъ, подъ страхомъ недѣйствительности договора или, все ровно, для признанія его заключеннымъ, требуетъ облеченія его въ письменную форму, или же когда сами стороны условились считать его заключеннымъ не прежде, какъ по выраженіи его въ такой формѣ. Нельзя, кажется, не считать, что и у насъ при заключеніи собственно договоровъ консенсуальныхъ, но все ровно, какъ присутствующими, такъ и отсутствующими, не всѣ договоры могутъ считаться заключенными въ выше указанные моменты ихъ заключенія, а могутъ считаться заключенными въ эти моменты только тѣ изъ нихъ, заключеніе которыхъ законъ допускаетъ или прямо на словахъ, или же для заключенія которыхъ пе требуетъ облеченія ихъ въ письменную форму, но не требуетъ облеченія ихъ въ эту форму не вообще во всѣхъ случаяхъ, а только въ тѣхъ, въ которыхъ требуетъ облеченія ихъ въ эту форму подъ страхомъ недѣйствительности самаго договора, а ее только для доказательства собственно его заключенія, когда договоръ можетъ быть признаваемъ заключеннымъ и безъ облеченія его въ эту форму, какъ это было мной подробно указано въ Общей части настоящаго труда, въ главѣ о юридическихъ сдѣлкахъ (изд. 2, т. I, стр. 433—435). Кромѣ этихъ случаевъ обусловлена заключенія договора обстоятельствомъ облеченія его въ письменную форму въ силу самого закона, нельзя, кажется, не считать вполнѣ допустимымъ и у пасъ обусловленіе момента его заключенія облеченіемъ его въ эту форму н по волѣ самихъ сторонъ, какъ объяснилъ сенатъ, какъ мы видѣли выше, а также и Змирловъ
