— 203 — щаетъ той или другой группѣ людей характеръ правового общенія? Какъ представить себѣ, далѣе, общественную власть въ положеніи простого исполнителя устанавливаемаго помимо нея права? П если это представленіе возможно, то какъ исключить общественную власть даже въ ея исполнительной роли изъ процесса созданія права? Какими путями мысли и убѣжденія, сокрытыя въ глубинѣ „народной души*, превращаются въ юридически обязательныя и повелительно управляющія всѣмъ народомъ нормы?
Когда указываютъ на обычай, т.-е. продолжительное иовтореніе однихъ и тѣхъ же дѣйствій, то упускаютъ изъ виду, что это—не обычное право. Иначе и постоянную практику убійства тирановъ, и напгь терроръ, можно было бы признать такъ же за обычное право. Говорятъ объ „opinio necessitatis“, но забываютъ сказать, когда убѣжденіе объ обязательности той или другой нормы достигаетъ такой силы, что оно уважается самимъ государствомъ и связываетъ суды. Такъ какъ нѣкоторыя требованія нравовъ соблюдаются такъ же правильно и строго, какъ и требованія права, то ни многократность примѣненія, ни сила повиновенія не дадутъ возможности различить нормы обычнаго права отъ нормъ нравовъ. Если признака отличія тѣхъ и другихъ искать нбгдѣ, какъ въ „народной душѣ“, то кто укажетъ на мѣрило души? Кто примиритъ, паконецъ, теорію обычнаго права исторической школы съ ея же принципомъ развитія, котораго этотъ источникъ нрава долженъ быть главнымъ факторомъ? Обычное право должно бы было содѣйствовать измѣненіямъ права, тогда какъ въ дѣйствительности оно скорѣе исключаетъ эти измѣненія и осуждаетъ развитіе права на неподвижность. Развѣ существо всякаго обычая, его благотворное и, въ то же время, вредное дѣйствіе состоятъ нс въ томъ, что онъ препятствуетъ отступленіямъ отъ существующаго порядка вещей? И не то же-ли самое, и въ сильнѣйшей степени, должно происходить съ обычаями, переходящими въ обычное право? Мы связаны всѣми юридическими нормами, какъ законными, такъ и обычными; судъ долженъ строго примѣнять тѣ и другія. Устраненіе закона нормой обычнаго нрава было бы возстаніемъ противъ существующаго нрава, и, притомъ. ие единичнымъ, а многократнымъ, такъ что, если бы теорія обычнаго нрава исторической школы была вѣрна, то мы должны были бы иринять не консервативное и задерживающее, а, напротивъ, разрушительное и революціонное дѣйствіе обычнаго нрава.
Теорія обычнаго нрава исторической школы исходитъ изъ предположенія, что это право слагается изъ тѣхъ же юридическихъ элементовъ, что и право, основанное па законѣ. Думаютъ, что и ирежде того, чѣмъ право стало устанавливаться закономъ, существовали такіе же абстрактные и общеобязательные, т.-е. распространяющіеся на цѣлые ряды подобныхъ между собою случаевъ, приказы и запрети, какіе мы узнали только со времени господства закона. Разницу видятъ лишь въ томъ.
