- 338 насъ прошломъ, когда законодательство не проявляло такой анергіи, какъ въ новое время и, при неопредѣленности своихъ источниковъ, оставляло огромный просторъ какъ научно - догматическому, такъ и судебному творчеству въ правѣ. Не далѣе, какъ въ XVIII в. господствовалъ взглядъ, который считалъ такъ наз. „communis opinio doctorum", т.-е. общее мнѣніе юристовъ, обязательнымъ для всѣхъ судовъ источникомъ права, и еще въ половинѣ прошлаго столѣтія извѣстный германистъ Maurenbrecher предлагалъ въ случаяхъ разногласія между авторитетными юристами рѣшать спорные вопросы, опираясь на государственное признаніе, но большинству выраженныхъ въ пользу того или другого мнѣнія голосовъ *).
Это „общее мнѣніе юристовъ" входитъ въ составъ догматической юриспруденціи, о которой мы будемъ говорить послѣ, а что касается судебнаго рѣшенія, то о причисленіи его къ источникамъ права не можетъ быть рѣчи потому, что, во-1), оно постановляется только на данвый случай, и, во-2), ни одинъ судъ не связывается формально ни своими предшествующими рѣшеніями, ни рѣшеніями другихъ судовъ. Единственное исключеніе изъ итого правила допускаемое какъ нашимъ, такъ и европейскими законодательствами въ пользу рѣшеній высшаго кассаціоннаго суда, отмѣняющихъ сразу или при вторичномъ постановленіи рѣшенія но существу дѣла другихъ судовъ, обязанныхъ въ этомъ случаѣ сообразоваться съ данными имъ указаніями,—имѣетъ силу закона лишь для того дѣла, которое служитъ предметомъ даннаго кассаціоннаго рѣшенія, и нс распространяется на другія, даже однородныя дѣла, но которымъ каждый судъ сохраняетъ полную свободу сужденія 2). Слѣдовательно, и это исключеніе не колеблетъ основнаго различія между судебнымъ рѣшеніемъ и источникомъ права, не ограничивающимъ своего дѣйствія какимъ-либо однимъ дѣломъ.
Такимъ образомъ, творчество судебнаго рѣшенія, какъ оно ни несомнѣнно, есть лишь индивидуальное творчество, и ни одно судебное рѣшеніе нс выходитъ за предѣлы регулируемаго имъ отношенія. Поэтому считать судебное рѣшеніе источникомъ права можно было бы лишь въ •) Maurenbrecher, l.ehrbuchdes gemeinen deutschcn Privatrechtz. 1840, I, стр. 30—34. 72, 114 и слѣд.
J) Ст. 811—813 Уст. Гражд. Судоир. Ст. 5 Code civil. Нѣмецкій Уставъ 1ражд. Сѵдоуетр. (§ 137) и имперскій законъ 17 марта 1886 г. ирединсываютъ отдѣленіямъ (сенатамъ) высшаго имперскаго суда не отступать по подлежащимъ ихъ разсмотрѣнію вопросамъ нрава отъ рѣшеній другихъ отдѣленій (сенатовъ) итого суда или общаго собранія его отдѣленій—иначе, какъ съ согласія общаго собраніи тѣхъ же отдѣленій. ІІо эти постановленія нѣмецкаго закона касаются только внутренняго распорядка дѣлъ имперскаго суда и имѣютъ цѣлью поддержать единство его практики, не затрагивая принципа свободы сужденія всѣхъ судовъ. См. Stobbe, Handb., I. сгр. 188—189. u (rierke, ibid., стр. 177—178.
