2. Много споров возбуждает отношение канонического права к римскому. Обыкновенно предпочтение отдают каноническому праву, как позднейшему источнику. Следует, однако, помнить, что оба эти источника были вместе реципированы под влиянием судебной практики. Последняя, оставляя в стороне формальный принцип, отдавала предпочтение тем определениям, которые наиболее соответствовали германским правовым воззрениям[1].
Притом взаимное отношение того и другого права вовсе не оставалось неизменным в течение столетий со времени их рецепции. Прежде всего под влиянием реформации каноническое право перестало действовать в протестантских территориях, поскольку оно противоречило евангелическому учению[2]. Позднее практика оставила и другие положения канонического права, которые прежде признавались обязательными.
Таким образом в вопросах об отношении обоих источников права нужно прежде всего справляться с практикой[3], и только в том случае, если этим путем нельзя достигнуть определенных результатов, предпочтение придется отдать каноническому праву.
1. Общегерманское право является созданием, главным образом, германской судебной практики. Она заимствовала для него бо́льшую часть материала из чужого права и только в крайне незначительном размере пользовалась и своим национальным. Но и чужое право подверглось переделке на новый лад. Так, напр., в Германии был принят институт римской отцовской вла-
- ↑ Из массы примеров приведем несколько: Каноническое право признает действительным завещание, составленное при священнике и двух свидетелях, но обычное право устранило такую форму завещания. Равным образом практикой было устранено каноническое запрещение взимать проценты; она вернулась к римским ограничениям роста. Далее, каноническое право для признания обычного права требует истечения давностного срока, современная же практика и наука не обращают на это внимания. Напротив того, в некоторых других вопросах каноническое право одержало верх, как напр., в вопросе о bona fides приобретающего по давности. См. ниже § 149.
- ↑ Stintzing: Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Abth. I, стр. 273: „Der Kampf um das kanonische Recht“.
- ↑ Иначе Bekker: Pandekten, т. 1, § 6, Anm. d.
