Во многих случаях приходится сомневаться в наличности обычного права, так как факты, от которых зависит решение данного вопроса, устанавливаются сложным производством, преимущественно при помощи свидетельских показаний относительно отдельных случаев применения обычая.
Возникающий далее юридический вопрос, явствует ли из добытых фактов существование обычного права, представляет едва ли не больше затруднений. Это происходит от того, что за недостаточностью юридических критериев обычного права остается весьма обширное поле для усмотрения суда[1]. Это обстоятельство ощущается менее в такие эпохи, когда решают дела неученые судьи, непосредственно знакомые с господствующими в их кругу обычаями. С учреждением же ученых судов, почти чуждых обычаям известной местности или сословия, нетвердость обычного права сразу становится очевидной. На этом основании юридическая практика и старая доктрина относились враждебно к обычному праву. Историческая школа, напротив, обращала все внимание только на преимущества самой идеи обычного права, не замечая его формальных несовершенств.
Это различие в оценке обычного права сказывается в следующих спорных вопросах:
1. Со времени глоссаторов было общепризнано, что судья в силу своей должности обязан знать только законы и в случае надобности наводить о них справки. Обычаи же, раз они не известны, а стороны на них ссылаются, должны быть доказаны перед судьей, как обыкновенные факты[2].
Против этого возражал Пухта[3]. Судья, говорит он, обязан знать право, а так как обычное право такое же право, как и закон, то судья точно также в силу своей должности
