Но нужно помнить, что усмотрению судьи закон предоставляет лишь определение размера убытков или доходов, и ничего более. Посему, когда предъявляется смешанное требование, судье должно принадлежать право определить по своему усмотрению размер только убытков, но не неустойки, ни задатка и пр. Значит, неустойку, задаток и т. п. судья может присудить только тогда, когда размер их будет положительно доказан, иначе в иске о сем должно быть отказано и присуждено только то, что мировой судья признает возможным присудить в вознаграждение за убытки. Коль же скоро истец доказал и другие части своего иска, то, само собою разумеется, ему должно быть присуждено и то и другое.
б) доказанность права на иск;VII. Второе условие для допустимости применения разбираемого правила заключается в признании за истцом права на вознаграждение. Это означает не что иное, как полную доказанность причинения истцу убытков или обязанность ответчика возвратить ему доходы, причем должно быть доказано, что убытки действительно причинены истцу и именно лицом, привлеченным им к ответу, или что ответчик обязан возвратить доходы именно истцу. Посему, недостаточно доказать, что убытки причинены истцу неизвестно кем. Вот, только по доказанности того, что пред истцом обязан ответствовать не кто иной, как ответчик, судья должен приступить к выяснению и размера убытков или доходов и только при невозможности определить действительный размер тех или других, он может определить этот размер по своему усмотрению. Значит, коль скоро из доказательств истца мировой судья усмотрит, что истцу причинен ущерб на такую-то сумму и в этом нет ни малейшего сомнения, — он должен присудить именно эту сумму и ни в каком случае не какую-либо другую по своему усмотрению. Для пояснения приведем пример из практики:
Ж. взял у П. лошадь на несколько дней, и, опоил ли он ее или загнал, — но лошадь пропала, как было установлено свидетельскими показаниями, по вине Ж. Таким образом, обязанность Ж. ответствовать перед П. несомненна. П. представил доказательства тому, что за эту самую лошадь он уплатил 425 р., и мировой судья не мог не присудить ему этой суммы даже и при действии нового рассматриваемого закона. Но если бы
