Залог есть вещное право кредитора на получение известной ценности из определенной недвижимости. Такое право может принадлежать кредитору в целях обеспечения удовлетворения по обязательству (обеспечительная ипотека), но может существовать и независимо от обязательственного требования (оборотная ипотека). Слово З. употребляется и в более широком смысле, как общее понятие, охватывающее как институт З. недвижимости, так и заклада движимости. Имея несомненно много общих юридических черт, оба указанные института отличаются, однако, не только по своим объектам и способам установления, но и по существу вызываемых ими юридических отношений. В то время как закладное право, исполняя лишь обеспечительную функцию, является строго акцессорным (дополнительным) к обеспечиваемому им обязательству и без последнего существовать не может, по некоторым законодательствам залоговое право может существовать и независимо от обязательства, приобретая характер самостоятельного вотчинного права (Grundschuld). Закладное право может иметь своим объектом не только вещь, но и обязательство, и в связи с этим носить обязательственный характер; право же З., имея своим объектом недвижимость, является всегда правом вещным. Его вещный характер выражается, во-первых, в том, что право кредитора по З. всегда следует за заложенной недвижимостью, и он имеет право на удовлетворение из ее ценности, в чьих бы руках она ни оказалась. Во-вторых, являясь вещным, оно дает кредитору право преимущественного удовлетворения перед другими лицами, претензии которых основаны только на обязательствах. В третьих, по характерному для вещных прав принципу старшинства при столкновении нескольких залоговых прав на одну недвижимость, преимущество отдается тому кредитору, чье залоговое право было соответствующим порядком установлено раньше.
Обеспечительная ипотека, как и заклад, являются средством реального обеспечения обязательств, в противоположность неустойке и поручительству, дающим лишь обеспечение личное: неустойка — усилением личной ответственности должника, поручительство — присоединением личной ответственности третьего лица. З., предоставляя поземельный кредит, имеет существенное значение в развитии сельского хозяйства, давая возможность привлечь к последнему капиталы. В противоположность кредиту под движимость, обычно краткосрочному, кредит поземельный должен быть долгосрочным и по возможности дешевым. Но для того чтобы держатели капитала соглашались на дешевый и долгосрочный кредит, необходима правильная постановка института З., предоставляющая верную гарантию оказанного кредита. Между тем, в России, где сельское хозяйство играет столь существенную роль, институт З. поставлен неудовлетворительно, благодаря плохой постановке поземельных книг и устарелости нашего законодательства о З., знающего лишь обеспечительную ипотеку.
В своем историческом развитии З. выражался в различных формах. Первоначально в Риме при З. закладываемое имущество передавалось в собственность кредитору, должник же, погасив долг, получал право требовать имущество обратно (fiducia). Другой формой З. недвижимости, известной римскому праву и развившейся позднее, была ипотека (hypotheca). При ипотеке закладываемое имущество оставалось в собственности и владении должника, кредитор же получал вещное право требовать удовлетворения из ценности данной недвижимости. Третья форма — ручной З. (pignus), при котором должник сохранял право собственности, а закладываемое имущество поступало во владение кредитора, применялась в Риме лишь к закладу движимости. Римская ипотека, при отсутствии ипотечных книг, дававших возможность каждому узнать о состоянии данной недвижимости, развитии общих и законных ипотек, была негласной, и повела на практике к целому ряду злоупотреблений, что вредно отражалось на самом развитии поземельного кредита. Дальнейшее развитие залогового права, в связи с его формализацией, мы встречаем уже в Германии, после рецепции последней римского права. Что касается древне-германского права, то З. осуществлялся передачей недвижимости во владение и пользование кредитора (ältere Satzung). По просрочке со стороны должника имение переходило в собственность кредитора или продавалось с публичного торга. Но потеря владения и пользования недвижимостью, эксплуатация которой часто составляла основное занятие должника, была очень неудобна, и уже в XIII веке, сначала в больших городах, стала развиваться новая форма З. (neuere Satzung). Заложенное имение оставалось во владении и пользовании должника, а кредитор получал лишь право обращения взыскания на имение, при чем собственник, однако, лишался права отчуждения и какого бы то ни было дальнейшего обременения данной недвижимости. Вещный характер право кредитора приняло лишь впоследствии, по рецепции римской ипотеки. Но, как уже было отмечено, германское право не остановилось на римской форме ипотеки: оно ввело начало гласности, специальности и формализировало его путем введения поземельных книг, лишь внесением в которые может быть установлено залоговое право. В то время как по римскому праву З. был строго акцессорен, его существование было тесно связано с обеспечиваемым им обязательством, в германском праве, на ряду с залогом, зависящим от обеспечиваемого требования, создалось и самостоятельное залоговое право (Grundschuld), дающее право требовать удовлетворения из заложенной недвижимости, независимо от наличности обеспечиваемого обязательства. Такое залоговое право может быть установлено на предъявителя и в этом случае, легко обращаясь и будучи абстрактным, подобно векселю, приобретает в области реального кредита такое же значение, какое вексель имеет в области личного. Во Франции нормировка З. во многом ниже германской: в ней еще сильно влияние начал римской негласной ипотеки. По французскому праву З. акцессорен, он устанавливается путем соглашения, облеченного в нотариальную форму. Начало публичности проведено неудовлетворительно: хотя для действительности залогового права в отношении третьих лиц и требуется внесение сделки в вотчинные книги, но по отношению к сторонам залоговое право вступает в силу с момента соглашения; существуют общие и специальные негласные ипотеки; самые книги ведутся не по отдельным имениям, а по именам собственников, что затрудняет для заинтересованных лиц выяснение юридического положения данной недвижимости.
И в русском праве развитие залогового права шло, в общем, тем же путем. До Устава о банкротах (19 дек. 1800 г.) З. совершался передачей владения недвижимостью кредитору, который в уплату процентов по займу мог пользоваться недвижимостью („за рост косити“, „за рост пахати“). По просрочке недвижимость поступала в собственность кредитору, который должен был, однако, удовлетвориться этой недвижимостью, и права довзыскания с прочего имущества должника не имел. Лишь в краткий период времени с 1737 г. до 1744 г. действовали у нас другие правила: заложенное имущество не поступало в собственность кредитору, а должно было продаваться, излишек вырученной суммы возвращался должнику, но и кредитор получал право довзыскания с прочего имущества должника. Указанные правила были отменены указом 11 мая 1744 года, которым была восстановлена прежняя система перехода заложенной недвижимости в собственность кредитора по просрочке. Устав о банкротах, основные положения которого сохранены действующим законодательством, отменил старый порядок: заложенная недвижимость оставалась во владении и пользовании собственника, была установлена обязательная продажа З. Но влияние старых начал выразилось в сохранении положения, что, при недостатке вырученной от продажи З. суммы, кредитор не имеет права довзыскания с прочего имущества.
По нашему законодательству залогодателем, т. е. лицом, отдающим имущество в З., может быть только собственник; общая собственность может быть заложена с общего согласия всех владельцев, но каждый из последних имеет право заложить свою долю (жребий) (стт. 1632, 555 т. X ч. 1). Как исключение, при известных условиях имеет право закладывать имущество и пожизненный владелец (ст. 1629). Залогодателем может быть не только лицо, ответственное по обеспечиваемому обязательству, но и другое лицо. Залогодержателями, т. е. лицами, принимающими в З. имущество, могут быть те, „коим дозволено по праву их состояния владеть оным“. Отсюда евреи, поляки, иностранцы в известных губерниях не имеют права принимать в З. недвижимость. По законам гражданским предметом З. может быть только имущество, свободное от запрещения; отсюда недействителен З. имущества, уже находящегося в З. Но наша практика, основываясь на разрешении последующих З. имущества, уже заложенного в кредитных установлениях, стала вообще допускать вторые, третьи и т. д. закладные, предоставляя преимущество в порядке удовлетворения тем залогодержателям, закладные которых были установлены раньше (начало старшинства). Недвижимости, изъятые из оборота, как имения заповедные, майоратные, не могут быть отдаваемы в З. Не допуская общих З. (генеральных ипотек), наше законодательство требует, чтобы закладываемая недвижимость была точно обозначена (начало специальности).
По западным законодательствам существует т. н. совокупный З., когда в обеспечение обязательства устанавливается З. нескольких недвижимостей, при чем каждая из них отвечает за исполнение всего обязательства в целом (начало неделимости З.). Совокупный З., принятый у нас проектом вотчинного устава, неизвестен действующему законодательству, требующему, при одновременном З. нескольких имений, означения, какую часть обязательства обеспечивает каждое имение в отдельности.
По нашему праву основанием залогового права должно служить обязательство. Законы гражданские говорят о З., как и о закладе, лишь в связи с обеспечением договора займа. Но из других отдельных постановлений нашего законодательства можно сделать вывод, воспринятый и нашей практикой, что и у нас З. могут обеспечиваться всякие обязательства, подлежащие денежной оценке. З. у нас является добавочным отношением к обязательству, он не может, подобно германскому Grundschuld, существовать самостоятельно; с прекращением обязательства отпадает и залоговое право (начало акцессорности). Но З. может быть установлен по требованиям, размер которых еще не определился в момент установления З., и даже по требованиям, которые лишь могут возникнуть в будущем — это т. н. кредитный З., допускаемый всеми законодательствами. Так, например, по уставу Государственного банка под З. недвижимых имений открывается онкольный счет. Но начало акцессорности проведено у нас не во всей последовательности: как было отмечено, при недостатке вырученной от продажи З. суммы, кредитор не имеет права довзыскания по обязательству с прочего имущества должника. Такое положение нашего законодательства, ставящее в известных случаях реальный кредит ниже личного, может быть обойдено установлением дополнительного соглашения о праве кредитора на довзыскание; кассационная практика признала такие соглашения вполне действительными (реш. Гр. К. Д. 1884 г. № 5). З. может возникнуть по договору, по духовному завещанию, в силу судебного постановления и по закону. Два последние случая, судебный и законный З., нашему законодательству неизвестны. З. недвижимости требует крепостной формы; отсутствие последней делает самый З. недействительным. Сделка совершается у младшего нотариуса, и акт, именуемый закладной крепостью, представляется для утверждения старшему нотариусу, который совершает отметку в реестре крепостных дел (ст. 1642 т. X, ч. I, стт. 159, 178 Нот. Пол.), налагает в соответствующей сумме запрещение на имение, о чем публикуется во всеобщее сведение в Сенатских Объявлениях (ст. 1647 т. X, ч. 1, ст. 179 Нот. Пол.).
Во время существования З. имение находится во владении и пользовании собственника. Ему принадлежат как естественные, так и гражданские (доходы) плоды, приносимые недвижимостью; он может отчуждать и дарить последнюю. Однако, в этом отношении наше законодательство ставит собственнику ограничения, требуя для возможности продажи предварительного погашения З. Исполнив обязательство, собственник может требовать освобождения своего имения от запрещения, наложенного по закладной. Основным правом залогодержателя является право требовать продажи судом имения для удовлетворения обязательства. Это право принадлежит залогодержателю, безразлично, в чьих бы руках имение ни находилось: осталось ли оно у собственника или перешло к третьим лицам.
По обращении взыскания на имение залогодержатель имеет право требовать, чтобы до момента публичной продажи имение было предоставлено ему во временное пользование с правом получать, вместо процентов, доходы с имения (ст. 1129 Уст. Гр. Суд.). Если должник объявляется несостоятельным, то заложенное имение не поступает в конкурсную массу и продается по взысканию залогодержателя отдельно; однако, конкурсному управлению предоставляется право, удовлетворив полностью залогодержателя, приобщить имение к конкурсной массе (стт. 480, 481 Уст. Суд. Торг.). Так как до наступления просрочки по обязательству имение находится во владении собственника, то залогодержатель заинтересован, чтобы последний не обесценивал заложенного имущества. Западные законодательства и предоставляют залогодержателю право, путем обращения в суд, требовать запрещения должнику подобных действий. Наше законодательство такого права залогодержателю не предоставляет, оно содержит лишь правило, что договоры, заключенные должником по имению после получения повестки об исполнении, по просьбе взыскателей могут быть признаны ничтожными. Но самый момент возникновения такого права у взыскателей, лишь после получения должником повестки об исполнении, должен быть признан слишком поздним. Представляется спорным, возможна ли по нашим законам передача залогодержателем своих прав другому лицу. Закон (ст. 1653 т. X, ч. 1) запрещает передачу закладных по надписям, но судебная практика допускает ее в том случае, если залогодатель разрешил передачу закладной при ее установлении.
На ряду с общими правилами о З., у нас существуют и особые постановления о З., в кредитных установлениях и по договорам с казной. З. в кредитных установлениях обычно совершается на продолжительные сроки, во время З. собственник подвергается целому ряду ограничений в своем праве распоряжения имением; так, он не может сдавать имение в аренду более, чем на три года, и т. п. Но, с другой стороны, в противоположность общим правилам, он может, с согласия кред. устан., продать имение с переводом долга на покупателя. В случае просрочки обязательства кредитное установление может продать имущество, не обращаясь к суду. Существенной особенностью З. по договорам с казной является предоставление залогодержателю права, при недостаточности вырученной от продажи имения суммы, обращать в остальной сумме взыскание на прочее имущество должника.
Литература: De Loynes, „Du nantissement, des privilèges et hypothèques“ (1906); Dernburg, „Pfandr. nach d. Grundsätzen d. röm. Rs.“ (1864); Wolff, „Das Sachenrecht“, 2 Hälfte (Lehrbuch des Bürg. Rs. von Enneccerus, Kipp, Wolff), 1910; Мейер, „Древнее русское право залога“ (1855); Гантовер, „Залоговое право“ (1890); Кассо, „Понятие о З. в современном праве“ (1898); Звоницкий, „О З. по русскому праву“ (1912).