Толкование закона. Закон (см.), являясь выражением воли законодателя, направленной на установление определенного правопорядка, т.-е. опирающегося на правовые нормы строя отношений между людьми, обычно формулирует эту волю в кратких общих положениях, учитывающих обычные, нормальные формы этих отношений. Между тем жизнь облекает каждый жизненный случай в своеобразные формы, всю пестроту которых заранее трудно предусмотреть. Мало того, жизнь создает новые отношения, видоизменяет старые, и часто то, что мыслилось как нормальное при издании закона, перестает быть таковым в момент его позднейшего применения. Применение закона к жизни поэтому не может являться чисто механическим делом, оно требует известного искусства, состоящего в таком приспособлении его велений к общественным потребностям, которое не насиловало бы жизни, не нарушало бы здравого практического смысла и сознания справедливости и вместе с тем не шло бы в разрез с мыслью, вложенной законодателем в норму закона. Это искусство уточнения закона, развития его содержания и приспособления его постановлений к меняющимся условиям жизни называется интерпретацией, или Т. з. Т. з. есть основная функция практической юриспруденции. При хорошем развитии последней даже плохие и устарелые законы значительно совершенствуются; напротив того, при низком ее уровне нередко самые лучшие законы могут извратиться.
Искусство Т. з., как деятельность, покоящаяся на определенных принципах, развилось в классическом и императорском Риме, юристам которого приходилось при применении старых правил juris civilis учитывать быстрый рост государственных функций, увеличивающуюся свободу гражданского оборота, потребности жителей провинций и замену натурального хозяйства денежно-торговым. В Corpus juris civilis мы находим образцы искуснейшего истолкования законов, на которых долгое время учились и учатся европейские юристы. Римский юрист Цельсий замечал уже: „Знание законов состоит не в усвоении их слов, а в умении определить их силу и значение“, и римским юристам знаком был ряд принципов Т. з. Ими широко воспользовалась средневековая и последующая юриспруденция, воспитанная на римском праве. Рецепция римского права европейскими странами послужила мощным проводником в жизнь и римских методов Т. з. Но на ряду с ними, с конца XVIII в., под влиянием рационалистической философии, характерной для эпохи просвещения, начинает создаваться новая теория Т. з., которая послужила основанием к углубленной разработке этого вопроса в XIX и XX вв.
Рационализм, нашедший свое отражение в учениях естественного права половины XVIII в., видел в законе, каким он должен быть, воплощение естественного разума, одинакового для всех людей. Положительный закон, являясь продуктом деспотической воли монарха, нередко искажает этот естественный разум. С уничтожением деспотизма законодателя и превращением закона в общую волю свободных граждан, этот разум неизбежно найдет свое отражение в законе, и тогда все Т. з. сведется к чисто логической деятельности — дедукции путем силлогизма. По утверждению Монтескье, судебная власть делает только вывод из большой посылки силлогизма, которую представляет собою закон; если бы в суд. решении заключалось частное мнение судьи, то в обществе могли бы возникнуть такие обязанности, на которые народ не давал своего согласия. Беккария отрицал за судьями право Т. з., считая только суверена законным хранителем общей воли. Истолкование закона принадлежит только самому законодателю. Предоставить судьям Т. з. значит подчинить граждан игу множества тиранов. Монтескье считал, что в деспотических государствах не существует прочных законов, а правила создаются судьями, в государствах монархических закон существует, и там, где он точен, судья ему следует; там же, где нет точности, он отыскивает дух закона, и только при республиканском правлении судья следует букве закона. Такого же взгляда придерживался и Иеремия Бентам, считавший, что всякое истолкование закона судьями или комментаторами является узурпацией законодательной власти. Последствием этих взглядов, широко воспринятых в тогдашней Европе, было господство Т. з. „по буквальному смыслу“, с тем, что, в случае неясности или неполноты закона, судья должен обращаться к законодателю, испрашивая его разъяснений. Такие разъяснения законодателя получили название аутентического Т. з. (уже право импер. Рима тяготело к установлению этой формы Т. з.). Когда во Франции в 1790 г. был создан кассационный суд, он являлся лишь отделением законодательного корпуса, при чем ежегодно через особую депутацию этот суд должен был докладывать законодательному собранию обо всех данных им разъяснениях закона с просьбой о санкции их. Правила о буквальном Т. з. вошли и в русское законодательство через посредство Наказа Екатерины II, заимствовавшей их от Монтескье и Беккарии. Ст. 65 старых русских ооновных законов (Св. З., т. 1, ч. I), предписывавшая толковать законы, „по буквальному оных смыслу, избегая непостоянства произвольных толкований“, являлась точным воспроизведением одного из отрывков Беккарии. На ряду с этим (ст. 60) указывалась возможность аутентического толкования, т.-е. издания новых законов, являвшихся „токмо подтверждением и изъяснением смысла прежнего“.
Рабское подчинение судьи законодателю, имевшее в конце XVIII в. политическое основание (суды были лишены всякой авторитетности и независимости, а законодательные органы должны были действовать при участии народа), превращало законодателя в судью, решавшего отдельные казусы, замедляло ход правосудия и нередко вносило еще большую неясность в закон. Вместо уточнения смысла закона, оно зачастую вводило изъятия из него. Помимо этого, оно нарушало принцип недопустимости обратной силы закона, т. к. аутентич. Т. з. являлось, в сущности, новым законом, которому, однако, придавалась обратная сила. Противоречие обратной силы закона с правами личной свободы, подчеркнутое Блэкстоном, а вслед за ним ранними американскими конституциями и декларацией прав человека и гражданина 1791 г., подорвало существование аутентического толкования. Решительный удар наносится ему ст. 4 Гражд. кодекса Наполеона 1804 г., которая гласит: „Судья, отказавшийся от вынесения решения под предлогом молчания, неясности или недостаточности закона, может быть преследуем как за отказ в правосудии“. Судья должен сам найти необходимые критерии для Т. з. применительно к конкретному делу, не обращаясь к законодателю за разъяснением. Тем самым была создана необходимость восстановления судебного Т. з., при чем, как указывалось в прениях по ст. 4, при молчании закона судьи должны руководствоваться правилами справедливости, которые состоят в максимумах естественного права, всеобщей справедливости и разума. Благодаря почти универсальному распространению французского гражданского кодекса в начале XIX в. в Европе, новый принцип судебного Т. з. стал почти всеобщим достоянием. При издании угол. кодекса 1810 г. правила толкования гражданских законов были распространены и на законы уголовные с тем, однако, отличием, что при отсутствии уголовного закона, воспрещающего какое-либо деяние, судьи не могут восполнять недостатка своим толкованием, а обязаны вынести оправдательный приговор (запрет аналогии в угол. праве).
Признание необходимости судебного Т. з. в русском праве произошло с значительным опозданием против Запада. Лишь при издании Судебных Уставов 1864 г. в уставы гражд. и угол. судопроизводства (ст. 11 и 12 У. гр. суд. и ст. 12, 13 Уст. уг. суд.) было внесено запрещение „останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов“, с угрозой за нарушение сего правила привлечением виновных к ответственности, как за противозаконное бездействие власти. В этих случаях предписывалось руководствоваться общим смыслом законов. Однако, правило это распространялось лишь на судебные дела (т.-е. гражданские и уголовные), для административного же применения законов продолжало действовать правило о буквальном толковании. Лишь перед самой революцией при реформе администрат. департаментов Сената (по закону 26 дек. 1916 г.) в закон были внесены статьи, вводящие эти правила толкования и в область администрат. юстиции.
Значительно медленнее развивалось признание доктринального Т. з., т.-е. истолкования его научными авторитетами. Правда, в Англии уже с XIII в. отдельные научные авторитеты и их сочинения стали признаваться источниками права (Брактон, Литтльтон, Кок, Блэкстон), а в Германии и Италии с XVI в. вошло в обычай передавать спорные вопросы на консультацию юридических факультетов. Однако, в конце XVIII в. мы наблюдаем повсюду реакцию против доктринального толкования. В Англии выразителем этого направления явился Бентам, в своем сочинении о кодификации резко ополчившийся против всякого комментаторства законов, во Франции — Дидро, у нас — Екатерина II. В 1784 г. при издании Прусского земского права было воспрещено всякое его комментирование. Баварское угол. уложение 1813 г. — продукт работы Фейербаха — прямо воспрещало издание к нему комментариев; известно также восклицание Наполеона по поводу появления первого комментария к его гражданскому кодексу: „Мой кодекс погиб!“. У нас до 50-х годов XIX в. воспрещалось в университетах комментировать отечественное право, и молодежь должна была знакомиться с ним из „словарей“ и „выписок“, т.-е. простых извлечений. Развитие догматической юриспруденции, начавшееся в Германии с 70-х годов и отсюда постепенно перешедшее к нам и во Францию, восстановило значение доктринального Т. з., но официального значения оно до сих пор не получило, хотя и германский имперский суд и наш сенат в прошлом неоднократно применяли в своих решениях положения юридической доктрины. Доктринальное Т. з. отличается от судебного главным образом тем, что, не будучи связано с отдельным судебным казусом, оно углубляет общие принципы действующего права, сводя их в определенную систему, и черпает из принципов, заложенных в этой системе, нужные ответы для тех или иных конкретных случаев, тогда как судебное толкование происходит от случая к случаю и отражает на себе конкретные обстоятельства каждого дела.
С переходом от теории естественного права к исторической школе юриспруденции в начале XIX в. (Савиньи, Пухта) в практику входит понятие узуального Т. з. (т.-е. основанного на обычае). Савиньи считал, что судья должен следовать тому пониманию закона, которое сложилось в жизни или в практике официальных учреждений, так как складывающиеся на почве применения закона обычаи являются наиболее правильным выражением „духа народа“. Узуальное Т. з. в судебной области, в сущности, сводится к учению о роли судебного прецедента. Сила его при решении спорных вопросов особенно значительна в англо-саксонских странах, где все суды связаны прецедентами (см.), как своими, так и высших инстанций. На континенте учение о правовой силе прецедента не выработалось, но в практике приобрели большое значение кассационные решения руководящих инстанций. Решениями франц. кассационного суда, германского рейхсгерихта и нашего сената создавались толкования, прочно определявшие собою судебную практику в течение десятилетий. Большое значение имеет прецедент и в конституционном, международном и административном праве, где судебное вмешательство развито еще слабо. Однако, в узуальном толковании нельзя видеть особого метода Т. з., т. к. во всех случаях оно лишь закрепляет раз уже данное истолкование, а не способствует выработке нового. Процессуальные кодексы СССР отрицают всякую обязательную силу за суд. прецедентом.
Учение о Т. з. (герменевтика) было поставлено на научный базис Савиньи, который, разработав методы толкования римской юриспруденции, наметил четыре вида Т. з.: грамматическое, имеющее целью правильно усвоить смысл закона на основании употребленных законодателем слов и выражений; логическое, выявляющее смысл закона путем выявления связи между собою отдельных словесных выражений законодателя; историческое, выясняющее те исторические условия, ради регулировки которых было издано правило закона, и основывающееся на изучении законодательных материалов (объяснит. записок, работ законодательных комиссий, прений и т. д.), и, наконец, систематическое, устанавливающее смысл закона и отдельных правовых положений в зависимости от их места в системе права и отношения их друг к другу. Эта классификация видов Т. з., часто повторяемая и ныне юристами, страдает, однако, некоторыми недостатками. Грамматическое и логическое Т. з. являются, в сущности, лишь подсобными методами, необходимыми не только для судьи или юриста, но для всякого человека, желающего понимать написанное.
О Т. з. приходится говорить там, где мысль, выражающая волю законодателя, недостаточно полно или ясно раскрыта в выраженном им постановлении или, другими словами, при неполноте, неясности или противоречии закона. Каждое Т. з. есть в известной мере его корректирование, т.-е. уточнение. Воля, выраженная в юридически безукоризненном виде, требует лишь своего применения. Корректировать законодательную волю можно только при помощи чего-либо, в ней самой не содержащегося. Жизнь, в целях борьбы с предвзятыми Т. з., т.-е. покоящимися на субъективном навязывании закону определенных идей, тенденций или теорий, выработала различные правила. В старом праве для этой цели применялся метод приложения к закону официальных „толкований“ и „примерных решений“ (см., напр., у нас в Воинском уставе 1716 г., в Морском уставе 1720 г. и др.), в которых мысль законодателя развивалась или применялась к отдельным случаям. Широкое применение этот прием получил и в составленных в 60-х годах XIX в. для Индии кодексах. Юриспруденция континентальной Европы ныне отошла от этого приема. Излюбленным для нее с XIX в. стал метод корректирования воли законодателя на основании мотивов закона, нашедших себе отражение в официальных объяснительных записках к проекту, протоколах комиссий, стенографических отчетах прений по поводу проекта и пр. (историческое Т. з.). Однако, и этот метод имеет свои недостатки. Законы ныне вырабатываются в сложном порядке, в составлении и обсуждении их принимают участие различные лица, партии, группы, каждая из которых подходит к закону с своей точки зрения, так что говорить о мотивах „законодателя“, как о чем-то едином и определенном, нельзя. Мало того, составители закона могли руководствоваться случайными соображениями, могли сами недостаточно ясно понимать его значение, взгляды их могли устареть в момент, когда требуется истолкование, и стоять в резком противоречии с тем значением, которое позднее приобрел закон в жизни. Особенно неудачно такое толкование по отношению к законам старым. Наконец, в большинстве случаев вопросы, требующие истолкования, возникают именно потому, что не только закон, но и лица, его составлявшие, не предвидели возможности их появления, и потому, естественно, никаких данных для решения их в исторических материалах к закону мы не найдем. Поэтому, не отрицая вообще значения исторического Т. з., не приходится возлагать на него особых надежд в смысле облегчения практики.
Другим методом Т. з. является телеологическое Т. з., или толкование по цели закона, по его общему разуму или смыслу (ratio legis), предписывавшееся нашим дореволюционным правом и до сих пор сохраняемое в ряде западно-европейских законодательств. Однако, само выражение „общий смысл“ настолько неопределенно, что требует истолкования. Идеальный законодатель это — „общая воля“ Руссо, общая же воля есть выражение разума и справедливости. Отсюда теория телеологического Т. з. есть продукт идеалистического учения о государстве. Новейшие учения в области Т. з. стремятся разрушить эту фигуру идеального законодателя и отсылают судью к тем источникам, из которых он может непосредственно почерпнуть нужные ему критерии для корректирования закона — к науке права, господствующим идеям справедливости, к тенденциям развития права и пр. В этом отношении характерна ст. 1 швейцарского гражд. уложения 1907 г., которая гласит: „Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы как законодатель. Он следует при этом установленным учениям и традиции“.
В конце XIX в. и в начале XX в. прежние учения о Т. з. стали переживать кризис под влиянием новой школы в юриспруденции, охватываемой общим именем „свободного права“. Критика началась с указания на то, что многие вопросы права не находят вовсе своего освещения в законе, что существуют так наз. „пробелы в праве“, которые приходится судье заполнять самому без обращения к законодателю. В то время как прежняя юриспруденция отождествляла область права с областью законодательной регламентации, новая юриспруденция (Циттельман, Эртманн, Штаммлер, Эрлих и др.) прямо указывает на то, что закон не охватывает всех областей правовой жизни и судье самому приходится находить и формулировать правовые положения для решения возникающих в жизни конфликтов. Основными недостатками прежней юриспруденции были: 1) признание за „волей законодателя“ таких качеств, которых на самом деле у нее нет (беспробельности, предвидения всевозможных конкретных случаев, разумности, справедливости и пр.), при чем некоторые сторонники прежних взглядов соглашались, что эти качества только „постулируются“, т.-е. предполагаются; 2) стремление свести все законодательство к логическому единству понятий и путем дедукции выводить из них решение конкретных житейских проблем, вследствие чего в судебной практике создается культ понятий, а жизненная правда остается вне поля зрения судьи; новые правовые явления, при подведении их под традиционные правовые понятия, подвергаются уродливой и не соответствующей потребностям народа регламентации; логические концепции, выработанные на почве старого права, заглушают молодые, пока еще неустойчивые побеги новых правовых образований; и 3) правосудие, черпающее свои толкования из сложных теоретических конструкций, становится непонятным и чуждым для населения, неспособного проникнуть в этот магический круг понятий (жизненная оторванность юриспруденции, Weltfremdheit, Begriffsjurisprudenz). Еще в 80-х годах — у нас С. А. Муромцев, а в Германии О. Бюлов — указали, что действующее право творится не одним законодателем, а законодателем совместно с судьями. С конца 90-х годов значение судьи в процессе правообразования начинает подчеркиваться все резче и резче. Группа молодых германских юристов (Канторович, Фукс, Штампе, Юнг, Эрлих) в начале XX века выступает в защиту „свободного права“, т.-е. судебного толкования, освобожденного от господства воли закона, как единственного и непреложного масштаба толкования. Судья может черпать нужные ему правовые тезисы не только из мифической воли законодателя, но из самых разнообразных других источников. Утверждение творческой роли судьи (особенно в области гражданского права) нашло живой отклик в литературе. Свыше сотни брошюр и книг было написано по этому вопросу, при чем поднявшаяся дискуссия не исчерпана и поныне. Основные споры группируются вокруг того, откуда судья должен черпать критерии для своей правотворческой деятельности. Одни (Канторович, Румпф, Корнфельд, Эрлих в ранних своих работах) отсылают его к смутному „правовому чувству“, „идее права“, „правосознанию“, другие говорят о „коллективном, общественном правосознании“ (Дернбург, Кроме, Эртманн), „интуитивном праве“ (Петражицкий). Значительная часть пытается воскресить в новом обличии естественное право старого времени („правильное право“ Штаммлера, Брютта, „природа вещей“ Жени, „идея социальной справедливости“ Салейля); иные привлекают „сравнительное правоведение“ (Ламбер, Салейль, Лист), „тенденции правового развития“ (Лист, Каль, Хафтер, Шпрангер и др.). Теоретикам, пытающимся найти единый критерий, противостоят многочисленные юристы, рекомендующие судье теорию конкретной оценки интересов, правовых благ или правовых последствий. Так, большинство сторонников свободного права, не давая в руки судьи определенного критерия, предлагает ему в каждом отдельном случае взвешивать различные интересы или ценности и предоставлять защиту более важным. Течение, именующее себя „социологическим направлением“, предлагает учитывать социальную функцию каждой правовой нормы и при конфликте интересов давать торжество тому, который лучше будет соответствовать социальной функции права (Гмелин, Канторович, Карнер). Трудно охватить все разнообразные оттенки нового направления; однако, все представители его сходятся в признании необходимости освобождения судьи из-под ферулы закона.
Это новое направление оказало несомненное влияние и на русское законодательство после Октябрьской революции. Первый декрет о суде, изданный через месяц после Октябрьского переворота, предлагал судам руководствоваться в их решениях законами свергнутых правительств лишь постольку, „поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию“, вводя таким образом свободное Т. з. и допуская его не только praeter legem (за неимением закона), но и contra legem (вопреки закону). Второй декрет о суде указывал в качестве основания суд. практики „правосознание трудящихся масс“. В обоих случаях правосознание понималось как совокупность правовых представлений, свойственных революционным классам. Введение его в качестве руководящего источника судебной практики было навеяно теорией „интуитивного права“, выдвинутой проф. Петражицким (ср. указания Стучки, Рейснера, Луначарского). Начиная с ноябрьского декрета о суде (1918), в руководство народным судам даются декреты рабоче-крестьянского правительства и социалистическая совесть или социалистическое правосознание; напротив того, революционные трибуналы и чрезвычайные комиссии должны были руководствоваться революционной целесообразностью, интересами революционной борьбы, революционным правосознанием. О революционной законности начинается разговор лишь с X съезда советов, в дек. 1921 г., но практическое проведение ее в жизнь происходит лишь постепенно. Но даже с изданием кодексов социалистическое правосознание сохранилось как источник для руководства судебной деятельностью (ср. ст. 9 Угол. код.), а свобода суда в отношении законодателя нашла свое выражение в правиле о допустимости аналогии уголовного закона (ст. 10 Уг. код.). По ст. 4 Гражд. проц. код. суд, при недостатке узаконений и распоряжений, должен решать дела, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой раб.-крест. правительства.
„Свободное право“ в эпоху революции у нас было призвано не столько для истолкования закона, сколько взамен его, когда старое законодательство было отменено (сначала фактически, а с средины 1918 г. и юридически), а новое еще не успело развиться. Но по мере роста послереволюционного законодательства роль свободного правосознания должна была постепенно ослабевать. В настоящее время еще очень многие области даже кодифицированного права содержат в себе столь общие и детально не развитые постановления, что свободному толкованию судов и административных органов неизбежно отводится широкое место. Судебные же решения, не следующие требованиям обязательности прецедента, не успели в достаточной мере упрочиться и стать авторитетным дополнением к закону. Поэтому, по крайней мере в ближайший период, свободное Т. з. явится у нас господствующею формою.
Но и теория свободного Т. з. не предполагает несвязанности судьи законом. Здесь, как и при других видах Т. з., судья подчиняет свое решение прежде всего ясному и точному смыслу закона, если таковой может быть установлен для данного случая. При неясности закона он прежде всего должен прибегать к установленным методам толкования: логическому и историческому. Противоречие в законе, т.-е. наличность двух или нескольких постановлений, из которых могут быть сделаны несогласные между собою выводы, устраняется или признанием всех других постановлений, кроме одного, потерявшими силу (отменительное Т. з. на основании принципа lex posterior derogat legi priori, т.-е.: последующий закон вытесняет действие предыдущего, с ним несогласного), или путем вкладывания в каждую из коллизирующих норм такого условного содержания, при котором противоречие устраняется (компромиссное Т. з.). При этом буквальное содержание правила закона может несколько измениться. В одних случаях оно становится более узким по своему объему, чем то, какое можно вывести из буквального его текста (ограничительное Т. з.), в других, наоборот, — более широким (распространительное Т. з.). Указать, какие постановления закона должны быть толкуемы ограничительно и какие расширительно, весьма трудно. В римском частном праве более поздней эпохи указывались три favores interpretandi, требующие обычно распространительного толкования: свобода, приданое и завещание (libertas, dos, testamentum), в области же публичного права действовал принцип: favores ampliandi, odia restringenda, т.-е. льготы подлежат распространительному толкованию, тяготы — ограничительному. Особым видом распространительного Т. з. является толкование по аналогии, т.-е. распространение действия закона на сходные случаи, прямо под понятие его не подпадающие. Аналогия широко процветала при так наз. казуистическом законодательном творчестве, когда закон представлял собою скорее обобщение нескольких случаев практики, нежели отвлеченную норму. С введением абстрактных формулировок закона она стала выходить из употребления. Применение аналогии в области уголовного права было воспрещено со времени французской революции, и западно-европейские кодексы ныне ее не знают. В России аналогия угол. закона сохранялась до самой эпохи революции, хотя на практике она применялась редко, а теоретиками права была осуждена еще в 70-х годах. Угол. кодекс 1922 г. восстановил применение уголовного закона по аналогии, но последующими циркулярными разъяснениями область ее применения затем несколько была сокращена.
Свободное толкование, созидающее правовую норму, следует отличать от решения дела по совести. Совесть, т.-е. присущее человеку сознание правоты или неправоты, есть внутреннее убеждение, порою не мотивируемое, которое побуждает его в конкретном случае считать правым одно, а не другое. Здесь не создается общего правила (нормы), а происходит оценка конкретных обстоятельств на основании усвоенных путем воспитания понятий о добре и зле (моральных воззрений). Таким образом, решение по совести относится скорее к области моральных, а не правовых решений. Что касается решений на основании правосознания, то обычно они происходят в те периоды, когда между законом и общественными воззрениями наблюдается резкое расхождение, при чем общественное правосознание обычно отливается в какую-либо объективную форму (естественного права, декларации прав, политических, экономических и других программ), которая противопоставляется закону. Такое, еще не оформленное правосознание различно у людей различного класса, партии, возраста, воспитания. Не всегда оно бывает и прогрессивным началом (ср., напр., представления о правах женщин на востоке, о правах родительской власти у крестьян и пр.). Социалистическое правосознание (см. XLI, ч. 3, 137), признаваемое у нас как подсобный критерий Т. з., в сущности, представляет собою принципы программы-минимум, как то подчеркивалось в первых декретах о народном суде, и лишь позднее оно получило более общее значение правосознания, опирающегося на лозунги и декларации советской власти, а также на программу Коммунистической партии.