Право в объективном смысле есть всеобщая воля[2]. Верное и точное с формальной стороны, это определение, однако, ничего не говорит о содержании права[3].
Юрист Цельз определяет: jus est ars boni et aequi[4], т. е. право есть практическое осуществление того, что соответствует жизненным отношениям. Этим он обозначает содержание и задачу права. Среди сталкивающихся интересов людей право устанавливает надлежащее равновесие. Нередко такое равновесие создается путем обычая как непосредственный результат действующих в обществе сил. Тогда праву остается лишь охранять и поддерживать выросший таким образом порядок. Но часто интересы оказываются непримиримыми, и между ними нередко происходит ожесточенная борьба. Тут вмешивается государственная власть и проводит соответствующие границы[5][6].
Связывая формальную точку зрения с материальной, получим следующее определение: право есть порядок жизненных отношений, поддерживаемый всеобщей волею.
От права в объективном смысле следует отличать право в субъективном смысле, или правомочие, охраняемое правовым порядком. О понятии права в субъективном смысле будет речь ниже.
Развитие римского права обусловлено преимущественно противоположностью цивильного и преторского права.
Цивильное право было национальным римским правом, возникшим из законов и обычаев первоначальной общины, развившимся далее путем толкования юристов. Твердо обоснованное, надолго рассчитанное, оно хранилось римским народом. Преторское право покоилось на эдиктах, которые преторы при вступлении в должность издавали на год своей службы[7]. Фактически оно могло удержаться и окрепнуть благодаря тому, что преемники принимали в свой эдикт испытанные и оказавшиеся пригодными эдикты своих предшественников в качестве edicta translaticia. Теоретически оно имело силу закона лишь в течение года[8]. Его представляли себе, как вызванную временными потребностями и, вместе с ними, преходящую норму[9]. Свою санкцию оно находило в преторской юрисдикции. Такое же значение имели эдикты курульных эдилов: вместе с преторскими они составляют jus honorarium.
Ближайшей целью преторских эдиктов было дальнейшее развитие цивильного права. Но они также дополняли jus civile там, где последнее оказывалось недостаточным и с пробелами, и приступали, наконец, даже к исправлению норм цивильного права в тех случаях, когда они противоречили aequitas, т. е. более не соответствовали современным отношениям[10].
По поручению императора Адриана юрист Юлиан, в качестве претора, вновь редактировал преторский эдикт. Сенатское постановление признало за этой редакцией официальное значение[11]. Однако, в глазах римлян это не устранило противоположности цивильного и преторского права. По-прежнему цивильное право считалось законом в строгом смысле; преторское же было практической нормой, основанной на соображениях полезности[12]. Даже в юстиниановом праве эта противоположность не могла изгладиться, хотя она не имела уже никакой опоры в устройстве юстиниановой империи. Но в Германии, при рецепции римского права, различие преторских и цивильных норм пало само собой[13].
Родственно, но не тождественно было деление права на jus civile и jus gentium.
a) Jus civile было особое право римских граждан. Для них одних оно было дано и к ним одним применимо.
b) Jus gentium было право, применимое ко всем правоспособным, в частности и к перегринам. Оно считалось основанным на природе человека — на naturalis ratio.
c) Позднейшие классические юристы признали, что рабство, хотя и относится к jus gentium, но тем не менее противоречит человеческой природе и может быть оправдано только целесообразностью. Отсюда они заключили, что не всякое jus gentium есть в то же время и jus naturale[14]. Таким образом от двухчленного деления перешли к трехчленному: сверх jus civile и jus gentium, стали различать еще и jus naturale. Под последним разумели порядок жизненных отношений, свойственный одинаково и людям, и животным, напр., половая связь, воспитание детей[15].
Для современного права эти различия лишены всякого значения.
Все право распадается на публичное и частное (или гражданское). Это — высшее деление науки о праве, а также и всего его содержания. Различие в практических и научных занятиях непосредственно привело древних римских юристов к этому делению. Одни посвящали себя, в качестве государственных людей республики, публичным делам и публичному праву, другие, в качестве частных юрисконсультов, сосредоточивали свое внимание на юридических сделках и спорах гражданских[17].
Различие обеих дисциплин имеет не только научное, но и практическое значение; оно основано на научных соображениях, но также и на практических критериях.
Принципиальная идея здесь следующая. Если правовая норма предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву[18]. Это деление соответствует двойственному положению человека в обществе. Как свободная личность, он — носитель собственных целей, он — самостоятельный центр юридических отношений. Но в то же время он является членом обширного союза, которому подчиняется и служит.
Впрочем, в этом различии не заключается резкого противоположения, потому что благо отдельного лица и благо целого связаны самым тесным образом. Часто бывает трудно определить, преобладает ли в известной норме первое или второе, является ли она, следовательно, частно-правовой или публично-правовой. На самом деле, отношения таковы, что одну и ту же норму можно отнести одинаково и к публичному, и к частному праву. Для практического руководства необходим поэтому более конкретный признак.
Охрана гражданских прав осуществляется исключительно путем гражданского процесса. Отсюда один эмпирический вывод: раз допускается гражданский процесс, значит — признается и гражданское право. Так, хотя, напр., наказание преступников составляет насущную заботу государства, однако, actiones poenales у римлян следует причислить к их гражданскому праву, потому что потерпевшие взыскивали причитающийся с виновного штраф — poena privata — путем гражданского процесса.
Но если самый вопрос, можно ли известное притязание провести путем гражданского процесса, не решен законом или судебной практикой, то, в случае спора, судье остается вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь по своей природе на первом плане интерес отдельного лица или общества[19].
Римские юристы называют публичным только государственное право и связанное с ним сакральное право. Новейшая систематика совершенно правильно относит к публичному праву и уголовное право, уголовный и гражданский процесс, церковное право и международное право.
Нормальным свойством гражданского права является зависимость его осуществления от воли управомоченного[20] и свобода отречения от него. Однако, не от всякого гражданского правомочия можно отрекаться. С другой стороны, есть и публичные права, от которых можно отрекаться, напр., право на престол.
Одни гражданские права касаются имущества субъекта прав: это — права имущественные. Другие касаются его личного положения относительно других субъектов: это — права личные.
1. Имущество есть совокупность имеющих денежную ценность благ определенного лица[22][23].
Римляне различают имущество в хозяйственном смысле и имущество в юридическом смысле. К первому относится все, что̀ фактически имеет для субъекта имущественную цену. Сюда причисляется между прочим и владение, т. е. фактическое господство над вещью. В этом смысле к имуществу можно причислять и постоянных заказчиков известного промышленного предприятия, и клиентелу адвоката. В юридическом смысле имущество обнимает только такие блага, которые юридически принадлежат лицу[24].
Главное подразделение имущественных прав — на вещные и на права требования.
а) Вещными правами называются те, которые подчиняют нам вещь непосредственно[25]. Важнейшее из этих прав — право собственности, в силу которого телесная вещь вся сполна подчинена субъекту прав; за ним следуют вещные права на чужую вещь: они подчиняют правообладателю вещь только в известных отношениях и в ограниченной мере, напр., сервитуты, залог.
b) Правами требования или обязательствами называются права кредитора на какое-либо представляющее имущественную цену действие должника.
При обязательствах также по бо́льшей части дело идет о телесных вещах. Но обязательство дает лишь право требовать, чтобы должник исполнил что-либо; кредитор, как управомоченный, не становится в непосредственное отношение к следуемой ему вещи. Действие должника является таким образом необходимым посредствующим моментом в получении вещи[26].
Обязательства представляются преимущественно правами на получение имущественных ценностей; они должны внести следуемые объекты в имущественную сферу кредитора. Тем не менее они уж являются составными частями имущества. Они уже блага, имеющие денежную ценность, так как дают юридически защищенное притязание. Благодаря этому увеличивают имущество кредитора. Последовательно будет причислить к имуществу и долги, в качестве частей его, подлежащих вычету[27]. Таким образом имущество распадается на актив и пассив. Пассив может превосходить актив; тогда состояние является величиною отрицательною.
с) Особое положение наследственного права основывается на другом принципе деления. Наследственное право регулирует переход имущества умершего к живущим. Здесь дело идет об особом способе перехода имущества, а не о различении его составных частей.
2. Право личности рассматривает частноправовые отношения личности, независимо от имущества[28].
a) Право личности может заключаться в каком-либо свойстве собственной личности, которое требует всеобщего признания[29]. Таковы особенно — право на имя[30], титул, герб[31], право на торговое имя — фирму[32].
b) К правам личности принадлежит также большая часть семейственных прав, касающих отношений членов семьи между собою. Слово семейство имеет двоякий смысл. Семейство образуют муж и жена; их личные отношения регулирует брачное право. Семейство обнимает собою также круг кровных родственников — cognati; их отношениям посвящается другая главная часть семейственного права. В римском праве здесь на первый план выдвигается отцовская власть, т. е. право отца относительно детей[33].
К семейственному праву относится также право опеки, т. е. законом регулированное представительство и попечение о таких лицах, которые нуждаются в защите и при этом не стоят под отцовской властью.
Система гражданского права излагается в следующих главных частях:
1) Общая часть, т. е. общие учения гражданского права.
2) Вещное право.
3) Обязательственное право.
4) Личное право и семейственное право.
5) Наследственное право.