В литературе римского гражданского права различаются два противоположных направления. Одно видит главную свою задачу в том, чтобы проникнуть в дух Юстинианова кодекса. Юристы этого направления сосредоточивают все свои силы на том, чтобы рассеять мрак, покрывающий многие части этого замечательного памятника, и раскрыть заложенные в нем правовые идеи. Но так как юриспруденция является наукой практической, то такое глубокое изучение источников мало-помалу заменяется стремлением доказать на деле силу юридического мышления, укрепленного и изощренного научным изучением, и применить к жизни найденные правовые истины. В этом втором направлении самостоятельное изучение римских источников отступает на задний план, пока новые побуждения не заставляют опять обратиться к нему.
Эта противоположность направлений обнаруживается в тех литературных течениях, к рассмотрению которых мы прежде всего и обращаемся; мы говорим об эпохе глоссаторов и постглоссаторов, затем гуманистов и, наконец, германских практиков.
1. Юстинианов сборник стал на Западе предметом серьезного, основательного и продолжительного изучения прежде всего со стороны глоссаторов[2][3].
Глоссаторы, преподаватели римского права в Болонье от начала 12 до середины 13 столетия, основали юридическую школу, слава которой скоро распространилась за пределы Италии; ее посещали студенты из многих стран Европы, в особенности из Германии. В сочинениях глоссаторов сосредоточивалась вся ученая юриспруденция того времени. Но и в последующие столетия, они сохранили высокую авторитетность, и еще в настоящее время их произведения составляют основание для науки гражданского права.
В начале 12 столетия Ирнерий указал пути этой юридической школе[4]. В середине 12 века его ученики, «quatuor doctores», пользовались глубоким уважением. Это были: Булгар — os aureum, Мартин — copia legum, ярые противники в политике и правоведении, затем Якоб и Гуго. К началу XIII века относится блестящая деятельность Азо в качестве учителя права и писателя. Ряд глоссаторов заканчивается в середине XIII столетия Аккурсием Старшим. Глоссаторы стоят на недосягаемой, высоте в деле знакомства с Corpus juris, изучению которого они отдавались вполне. Их лекции и сочинения носили, главным образом, экзегетический характер: здесь авторы вкратце разъясняли посредством глосс места источников, одно за другим, в порядке их расположения в Corpus juris — в так наз. легальном порядке. Для более глубокого разъяснения и толкования они соединяли вместе родственные — параллельные — места источников и указывали на встречающиеся противоречия — антиномии. Для примирения этих противоречий они изобретали самые разнообразные приемы. Многие контроверзы, занимающие юристов и по сие время, были уже разобраны глоссаторами, и их толкования послужили основанием самых разнообразных мнений. Их остроумие достойно удивления. Им не хватало лишь одного элемента, необходимого для полного понимания римских источников права, именно знания римской старины.
Аккурсий присоединил к глоссам предшественников свои собственные, уступающие по своему достоинству первым. Но эта так наз. glossa ordinaria является для грядущих поколений главным свидетельством усердия и глубокомыслия глоссаторов[5].
2. Далее следовали постглоссаторы, называемые также комментаторами или консилиаторами. Казалось, глосса сделала для исследования Юстинианова права все доступное человеческому уму. Теперь подымался вопрос о применении добытых духовных сокровищ к оживленному гражданскому обороту Италии позднейшего периода средних веков. Стали поэтому думать о преобразовании римских норм права в духе соответствия потребностям времени. Хотя по-прежнему продолжали учить и писать, применяясь к легальному порядку, но теперь дело шло не столько о толковании отдельных мест источников, сколько о согласовании правовых норм, созданных самой жизнью, с текстом этих мест. К сожалению, в это время уже стал проявляться схоластический дух, свойственный позднейшему периоду средних веков: стали нагромождать всевозможные различия — distinctiones, установлять правила, дополняя их бесчисленными распространениями — ampliationes, и, таким образом, впадали в несносную многоречивость.
К концу XIII века относится еще Вильгельм Дурантис, которому принадлежит весьма почтенное, предназначенное для практических целей speculum juris. До середины XIV века подвизался Бартолус де-Сассоферато, самостоятельный и крайне продуктивный ум, оказавший науке чрезвычайные услуги, несмотря на свой, сравнительно короткий (менее 50 лет) век. С ним вместе выступал Бальдус де-Убальдис, который, будучи немного моложе Бартолуса, дожил до начала XV столетия. Во второй половине XV и еще в XVI веке с успехом работал в старом направлении Язон Майнус.
3. Французская историческая школа XVI века опять вернулась к самостоятельному изучению источников. В конце средних веков возрождение и гуманизм вдохнули новую жизнь и в область правоведения. Добытые исторические и философские познания доставили богатые средства для лучшего понимания источников права.
К великим цивилистам Франции принадлежат Дуарен, Бальдуин[6] и Бриссоний; но выше их стоят Яков Куяций и Гуго Донелл. Куяций был тонким филологом, историком и остроумным экзегетиком. Его observationes полны интереснейших исторических замечаний. Он издал неизвестные до тех пор сочинения по праву доюстиниановой эпохи. В своих полных слушателей аудиториях он объяснял сочинения великих юристов-классиков Рима, поскольку их можно было воссоздать на основании разбросанных отрывков Corpus juris. Толкования Куяция до сих пор незаменимы для разъяснения многих непонятных решений Папиниана. Особенно важное значение имеет трактат Куяция об Африкане[7]. Современником, соперником и противником Куяция на научном поприще был Гуго Донелл. Свои научные силы он также сосредоточил исключительно на римском праве. Его главный труд, commentarii juris civilis, представляет из себя первую всестороннюю систематическую обработку предмета[8].
В начале XVII столетия еще можно было встретить юристов-историков французского происхождения[9]. Позднее во Франции произошел поворот в сторону почти исключительного практического направления.
В Нидерландах, напротив, историческое направление сохранилось и процветало и позднее[10].
4. В Германии рано начинается так наз. период практиков[11].
Без сомнения, выдающиеся умы Германии в начале XVI века были сильно увлечены агитацией гуманистов и исторической школой правоведения. Григорий Галоандер составил удобные для чтения издания Corpus juris[12]. Цазий, оставаясь в общем на почве юридической практики, был также горячо заинтересован историческими исследованиями и гуманизмом[13].
Но все же главные усилия германских юристов были направлены на применение реципированного римского права к германской жизни. В этом отношении они, естественно, примыкали к школе постглоссаторов. Не без некоторого основания говорили, что в Германии было реципировано римско-итальянское право в том виде, как оно преподавалось постглоссаторами.
Исключительно практику разрабатывали и так наз. камералисты, производившие свои исследования на основании решений верховного имперского суда (Reichskammergericht), а именно Иоахим Минзингер и Андрей Гайль[14].
Почти исключительно практические цели преследовали также влиятельные учителя права и писатели саксонского курфюршества. В Саксонии германское национальное право сохранило твердую почву благодаря общепризнанному и все более распространявшемуся в течение веков сборнику — Саксонскому Зерцалу (Sachsenspiegel). После рецепции римское право выступило наряду с саксонским. Соединение и примирение их стало главной задачей саксонских юристов. Благодаря им, главным образом, и выработался так наз. usus modernus Pandectarum.
Еще голландец Матвей Везенбек, бывший преподавателем права в Виттенберге[15], подготовил это направление. Из позднейших можно указать на Гартмана Писториса[16], Бенедикта Карпцова[17], Генриха Бергера[18], Валтасара фон-Вернера[19], Августина фон-Лейзера[20].
Сочинения саксонских учителей права имели в пределах Германии значительное влияние и на не-саксонских юристов и писателей. К последним принадлежат Мевий в Грейфсвальде[21], Лаутербах в Тюбингене[22], Бруннеманн во Франкфурте-на-Одере[23], Штрик во Франкфурте-на-Одере и в Галле[24], Юст Геннинг Бёмер в Галле и его сын Людвиг Бёмер в Гёттингене[25][26].
1. Правоведение XVIII века было проникнуто преобладающим влиянием естественной школы права. Но еще до начала XIX столетия в противоположность ей образовалась историческая школа; впоследствии она получила господствующее значение, хотя и не могла совершенно искоренить идей естественной школы права.
Системы естественного права стали впервые возникать в XVI веке; первоначально их влияние ограничивалось областью государственного и международного права[27], но в конце XVII века были сделаны попытки построить на их основании и гражданское право. Повод тому подали недостатки существующего права и крайняя потребность в его преобразовании. Во время рецепции чужеземного права было принято много правовых норм, складывавшихся и накоплявшихся в течение целых тысячелетий, но вовсе не гармонировавших ни между собой, ни с действительным состоянием права в Германии. Усвоение этого обширнейшего материала осложнялось еще тем обстоятельством, что ни в юстиниановом, ни в каноническом законодательстве не было никакой систематической последовательности. Таким образом частное право скорее являлось ареной для споров между учеными, чем прочной нормой жизненных отношений. После окончания тридцатилетней войны наступила новая эпоха социальной и экономической жизни. В силу этого и к гражданскому праву были предъявлены новые требования. Величайшим злом того времени была медленность общегерманского процесса, обусловленная преувеличенными требованиями основательности. В силу этого процессы тянулись без конца и осуществление права откладывалось на неопределенное будущее.
Все эти затруднения должно было устранить право разума. Это право хотели построить априорно, на основании разума. Строго говоря в подобных построениях находила отражение лишь действительность в том виде, как она представлялась отдельной личности. Тем не менее естественная школа права имела громадное значение в двух отношениях.
Прежде всего, вся масса положительного права в первый раз подверглась подробной критике с самостоятельной точки зрения, что̀ повело далее к систематическому расчленению всего материала права. Большая часть добытых таким путем идей не осталась без влияния на науку права.
На основании этих систем были произведены обширные законодательные труды, кодификации XVIII и XIX веков, прежде всего Общее Прусское Земское Уложение.
Для исследования положительного права естественная школа сделала мало. Между прочим и главное значение Томазия[28] основывается не на деятельности этого рода, хотя он, являясь влиятельным представителем естественного права во вновь учрежденном тогда университете в Галле, пытался исследовать и положительное право. Позднейшие приверженцы школы сделали в этом направлении еще меньше. Рука об руку с рационализмом развивалась наклонность к утилитаризму. Научным произведениям конца прошлого века не хватает глубины и оригинальности.
2. В начале XIX столетия знамя исторической школы высоко поднял блестяще одаренный Фридрих-Карл фон-Савиньи. Идеи, из которых он исходил, высказывались неоднократно, начиная еще с конца XVIII века. Уже геттингенский профессор Гуго ввел их в науку права[29], но только Савиньи придал им их особенное значение[30]. Теперь стали учить, что право является продуктом истории, выражением народного духа, а не субъективного разума отдельных лиц. Лишь путем исторического исследования можно получить о нем истинное представление; всякие же кодификации, разрывая связь с прошлым, не только не полезны, но даже прямо вредны[31]. Под влиянием этих идей изучение римского, равно как и германского права подверглось полному обновлению. В частности, для исследования римского права около того же времени были найдены новые источники, среди которых первое место занимают Институции Гая. Благодаря их освещению римское право предстало в новом виде. Выдающиеся таланты, среди которых прежде всего должен быть назван Фридрих-Георг Пухта[32], направили все свои силы на исследование чистого римского права. Перед судом этих ученых едва ли могло устоять дальнейшее развитие, полученное римским правом еще со времен постглоссаторов. Некоторые действительно вполне обоснованные нормы права были устранены, другие могли удержаться только после упорной борьбы[33][34].
3. Влияние школы естественного права было подавлено, но не уничтожено вполне. Оно продолжало сказываться, главным образом, в законодательстве. Вообще противоположность между школами естественного права и исторической нельзя считать непримиримой. В сущности эти два направления должны друг друга пополнять. Несомненно, твердой основой права является его история. Но вместе с жизнью развивается и право, и это развитие совершается на основании не одной только науки или обычая; приходится нередко прибегать и к помощи законодательства, которое не только развивает созданное историческим прошлым, но и вновь устанавливает то, что кажется справедливым и целесообразным. Мы никогда не можем и не должны пренебрегать тем, что́ возникло на почве истории, но с другой стороны нам не нужно и отказываться от свободной разработки материала согласно с требованиями нашего разума[35].
Наука римского права второй половины настоящего столетия стремилась устранить односторонности исторической школы, сохранив однако ее разумные начала. Три выдающихся романиста, недавно похищенных смертью, для этого избрали самостоятельные, отчасти далеко расходящиеся одна от другой дороги. Это были Алоизий Бринц[36], Бернгард Виндшейд и Рудольф Иеринг[37].
1. Для того, чтобы ориентироваться в обработке пандектного права в нашем веке и в предшествующее время следует указать на три сочинения:
a) Ch. F. Glück: Ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld, начато в 1790 году. После смерти Глюкка работа была продолжена разными известными пандектистами: Мюленбрухом, Фейном, Арндтсом, Лейстом, Буркгардом, Сальковским, Чиларжем, Уббелоде. Начатое Глюкком дело даже в настоящее время еще не окончено. До сих пор вышло 49 томов, 37-я и 38-я книга Пандект написаны в 5-ти частях Лейстом, 39-я и 40-я в 3-х частях Буркгардом, 41-я и 42-я в одной части Чиларжем, 43-я и 44-я в 4-х частях — Уббелоде.
b) Vangerow: Lehrbuch der Pandekten, 3 тома, 1-е изд. 1839 г. и след., 7-е изд. 1863 и след. В примечаниях к этому сочинению указаны важнейшие контроверзы пандектного права и прекрасным по своей ясности изложением взгляды разных юристов, преимущественно с начала XIX века.
c) Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 3 тома, 1-е изд. 1862 г. и след.; 7-е изд. 1891 г. и 8-е изд. под редакцией Kipp’а 1900 года и след.[39].
2. Краткие учебники Пандект следующие: остроумный труд Georg Friedrich Puchta, 1-е изд. 1883 г., 12-е изд. Schirmer’a 1877 г., дополненное по изданным после его смерти лекциям; далее Пандекты Arndts’а, 1-е изд. 1850 г.. 13-е изд. Pfaff’a и Hofmann’a 1863 г.[40]; затем Baron’а 8-е изд. 1893 г.[41], и Wendt’а 1888 г.
Лекции Keller’а по Пандектам появились после его смерти в 1861 г., 2-е изд. 1866 г.; лекции Wächter’а в 1880 г. с приложениями в 2-х томах.
3. Глубокими исследованиями являются:
Kierulff: Theorie des gemeinen Civilrechtes, т. 1 ограничивается только общею частью, 1839 г.
Savigny: System des heutigen römischen Rechts, 8 томов, 1840—1849, точно также содержит только общую часть; сюда присоединяются 2 тома общих учений по обязательственному праву.
Brinz: Lehrbuch der Pandekten, 2-е изд. с изменениями, 1873 г. и след. 3 тома и одна часть 4-го тома; 2-ю часть 3-го тома и 4-й том обработал после смерти автора Лотмар. Появился 1-й выпуск 1-го тома в 3-м издании 1884 г.
Только общей частью занимается Immanuel Bekker: Pandekten 1886 г. и след., т. 1 и 2. Hölder: Pandekten 1886 и Regelsberger: Pandekten, т. 1, 1893, также ограничиваются общею частью.
4. Нельзя обойти молчанием двух сочинений, посвященных, главным образом, истории права, но имеющих весьма важное значение и для догмы. Взгляды и способы изложения обоих авторов резко отличаются друг от друга.
Jhering: Geist des römischen Rechtes, том 1 и 2 в 5-м изд.; т. 3, отдел 1, не оконченный, в 4-м издании.
Alfred Pernice: Marcus Antistius Labeo тома 1 и 2 и 1-я часть 3-го тома, 1873 г. и след.; т. 2, ч. 1 во 2-м изд.
5. Общегерманское право в связи с местными узаконениями разрабатывается в следующих трех сочинениях романистов.
Wächter: Handbuch des im Königreiche Württemberg geltenden Privatrechtes, 1839 и 1842 гг., 2 тома, содержащие историческую и общую часть.
Unger: System des österreichischen allgemeinen Privatrechtes, тома 1 и 2, 1856 и 1859 гг., 5-е изд. без изменений 1892 г. содержит общую часть; 6-й том 1864 г., в 4-м изд. 1894 г. излагает наследственное право.
Heinrich Dernhurg: Lehrbuch des Preussischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reiches, 3 тома, 1871 г. и след.; 1 том в 5-м изд. 1893 г., 2-й — в 4-м 1888 г. и 3-й — в 4-м изд. 1895 года.
6. Из сборников сочинений важнейших цивилистов следует указать:
Thibaut: Civilistische Abhandlungen, Heidelberg, 1814.
Savigny: Vermischte Schriften, 5 томов, Berlin, 1850.
G. F. Puchta: Kleine civilistische Schriften, изданы Rudorff’ом, Leipzig, 1852.
Arndts: Gesammelte civilistische Schriften, 3 тома 1873, 1874.
Bruns: Kleine Schriften, 2 т., 1882,
Jhering: Gesammelte Aufsätze, 3 т., 1881.
7. Из журналов следует обратить внимание:
a) по истории права:
Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft von Savigny, Eichhorn und Göschen, Berlin, 1815—1850 гг., 15 томов.
Rheinisches Museum für Jurisprudenz von J. C. Hasse и др., Bonn, 1827—1835 гг., 7 томов, одинаково важно как для истории, так и для догмы.
Zeitschrift für Rechtsgeschichte, начат Rudorff’oм и др. в 1861 году, 13 томов. С 14-го тома начинается новая серия под заглавием: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. С этих пор стали различать римский и германский отделы. До сих пор в новом виде вышло 22 тома.
b) догматические журналы:
Archiv für civilistiche Praxis, начат Gensler’ом, Mittermayer’ом и др.; с 1818 г.; до сих пор вышло 93 тома.
Zeitschrift für Civilrecht und Process von Linde и др., Giessen, с 1827 г. 20 томов и 22 тома новой серии.
Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechtes von Bekker und Muther, 6 томов, 1857—1863 гг., богат историческими статьями.
Jherings Jahrbücher; журнал основан Jhering’ом и Gerber’ом, 1857 г.; до сих пор 45 томов.
Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, изд. Grünhut’oм, 1874 г. и след.; до сих пор 28 томов.
Archiv für bürgerliches Recht von Kohler, Ring und Oertmann, 1889 г. и след.; до сих пор 20 томов.
Сверх того имеют значение для общегерманского права еще следующие журналы:
Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, изд. Goldtschmidt и др.; после его смерти Keyssner’ом и К. Lehmann’ом, Erlangen и Stuttgart, 1858 г. и след.; до сих пор 49 томов. К первым 25 томам имеется прекрасный указатель.
Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, изд. Bernhöft’ом и G. Cohn’ом, а теперь при участии Kohler’а, 1878 г. и след.
с) критические журналы:
Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1859 г. и след.; до сих пор 44 тома.
8. Собрание решений верховных германских судов содержат:
Seufferts Archiv, начатый Зейффертом в 1847 г.
Die Entscheidungen des Reichsgerichtes in Civilsachen, 1880 г. и след.; до сих пор 49 томов, представляет нам картину развития нового германского права юристов[42].
Они примыкают к выдающимся и открывающим новую эпоху в правосудии Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts, 1871 г. и след., 25 томов.