Общегерманское право состоит из трех главных частей, а именно: а) из римского права, в том виде, в каком оно было установлено в юстиниановом Corpus juris civilis; b) из норм канонического права; с) из обычаев и законов германского происхождения.
Между этими тремя составными частями римское право занимает первое место; большинство норм общегерманского права — римского происхождения. Но еще бо̀льшее значение имеет то обстоятельство, что весь систематический строй общегерманского права основывается на римских правовых идеях. В качестве примера можно уже здесь указать на деление права на публичное и частное, равно как на точное разграничение личных и вещных прав в сфере имущественных прав.
Исторический процесс проникновения и утверждения в Германии римского и канонического права называется рецепцией чужого права. Этот процесс создал право в прошлом; он налагает свою печать на право в настоящее время и еще не скоро потеряет свое значение в будущем. Изучение процесса рецепции безусловно необходимо для правильного понимания общегерманского права.
Рецепция римского права подготовлялась еще в начале средних веков. Впрочем, тогда его влияние не имело постоянного характера, оно наблюдалось лишь в виде единичных явлений[2]. В широких размерах рецепция началась только с середины XV и начала XVI веков. Она совершалась тогда почти со стихийною силою. Правда, римское право было встречено в то время не менее резкой и даже ярой оппозицией, чем в последующие периоды[3], но оппозиция эта разбилась о ту стремительность, с какой рецепция стала совершившимся фактом. Вряд ли когда-нибудь удастся путем размышлений вполне раскрыть тайну таких течений, столь глубоко охватывающих всю народную жизнь. Но все-таки выдвигаются довольно определению важнейшие движущие силы этого переворота. Рецепция именно чуждого национальных элементов права обусловливалась прежде всего общенародным стремлением к единству права. Потребность в таком единстве ощущалась в Германии как в гражданском обороте, так и в судебной практике.
Германское национальное право оказывалось чересчур разнообразным и раздробленным в зависимости от различных местных условий. Нелегко было обозреть все эти материалы и освоиться с ними. Едва ли это положение становилось более сносным от того, что во всем этом разнообразии все-таки отразились одни и те же основные воззрения: ведь на практике, при применении права все дело именно в деталях. И вот наряду с таким партикуляризмом правовых норм, казалось, существовало уже единое право для всего государства, ждавшее только своего принятия. Это право заключалось в юстиниановом Corpus juris civilis.
Древнее предание гласило, что Corpus juris civilis есть право германских императоров, так как германские короли считались преемниками римских императоров[4]. Таковыми они были признаны и на это помазаны высшим христианским авторитетом — римским папой. Раз Германия являлась Римской Империей немецкой национальности, то почему бы и римским законам не быть законами Германской Империи?
Такие предания появились с особою силою в эпоху всеобщего движения, которое охватило все народы в век реформации. Открытие Нового Света, экономические перевороты, сопровождавшие это открытие, образование обширных территориальных государств, падение средневековых воззрений и порядков, гуманизм и, наконец, реформация — все это явления одной и той же эпохи. Естественным спутником таких перемен в духовном, политическом и социальном строе, казалось, должно было быть и новое право.
Следующие обстоятельства объясняют, почему рецепции римского права содействовали и юристы, и общество, и все законные власти империи и отдельных частей ее.
a) Средневековая теория правоведения была построена исключительно на римских началах. В университетах, как учреждениях, предназначенных служить целям всего христианского мира, преподавалось право, установленное исключительно императорами и папами, так как только император и папа, по тогдашним воззрениям, считались главами христианства[5]. Великие ученые средних веков занимались только римским и каноническим правом: римской доктриной исчерпывался в то время весь круг идей ученых юристов. Само собою разумеется, что воспитанные на римском праве юристы, достигши ученых степеней и влиятельного положения в духовном и светском мире, стремились по возможности вводить в практику именно это право.
Пожалуй, еще бо̀льшее значение имело возникновение крайне многочисленного сословия полуученых юристов. Они успешно старались отстаивать и проводить на практике общие положения римской доктрины. Ради этих полуученых возникла даже обширная популярная литература, среди которой особого внимания заслуживают так называемые Сборники образцов для исков (Klagspiegel), бросающие яркий свет на влияние этого сословия[6].
b) Юридически необразованные народные судьи — шеффены, творившие суд по старым традициям и внутреннему убеждению, не доросли еще до понимания быстро изменившихся отношений. Полуученые ходатаи, выступавшие перед ними в качестве представителей тяжущихся сторон, сбили их окончательно с толку. Шеффены разочаровались в самих себе, а народ разочаровался в них. В силу этих причин стороны стали обращаться, сначала как к третейским судьям, к чиновникам, назначенным правительством для управления страной; эти последние, будучи знакомы с иноземным правом, судили, руководствуясь им. Таким образом неученые судьи были постепенно заменены учеными[7].
c) Кроме того судебный устав, изданный при учреждении высшего имперского суда (Reichskammergerichtsordnung), присягою обязывал судей творить суд «по общему праву Империи»[8]. А таковым являлось римское и каноническое право. Конечно, в этом положении не следует еще усматривать введения римского права особым законом, как думали прежде: это было только законное признание его действия.
Ту же самую роль играло римское право и во вновь учрежденных верховных территориальных судах[9]. Местное законодательство также содействовало рецепции римского права: при переработке статутов и составлении сборников земских уложений имелось, правда, прежде всего в виду согласование объективного права с местными обычаями, но в сущности это, главным образом, способствовало усилению рецепции римского права[10].
1. Римское право в Германии получило лишь субсидиарное значение, т. е. оно применялось только в том случае, когда в национальном или даже в местном праве не хватало подходящей нормы для решения конкретного вопроса. Что касается местного права, то ему этот перевес достался не без борьбы. Романисты эпохи рецепции утверждали, что местные обычаи не могут мешать применению общегерманского права[11]. В случае признания такого принципа, римское право получило бы в Германии фактически исключительное господство, так как германские правовые воззрения были выражены, главным образом, в местных обычаях. Но именно в силу такого положения дела этот принцип и не мог утвердиться, и субсидиарное значение общегерманского права было признано в теории и на практике также и по отношению к местному обычному праву[12].
2. Давно уже существует мнение, что Corpus juris civilis сделался для Германии законом в целом своем объеме — in complexu. Отсюда приходили к заключению, что каждое положение этого кодекса имеет силу так называемой «fundata intentio in jure», т. e. настоящего закона в пределах Германии до тех пор, пока он не отменен каким-нибудь позднейшим источником права. Это вполне отвечало основным воззрениям эпохи рецепции, так как в то время смотрели на Corpus juris civilis, как на закон, непосредственно обязательный для всей Германии[13]. Позднее пришли к тому убеждению, что в сущности Corpus juris Юстиниана как закон в Германии не был никогда обнародован, а следовательно его значение несомненно основано только на обычае. Вместе с тем очевидно, что германскими обычаями приняты лишь те нормы римского права, которые имели известные точки опоры в немецкой жизни и в немецком правосознании. Поэтому вышеприведенную аксиому следовало бы заменить другим положением: объем рецепции основывался на обычае, и все, чуждое немецким обычаям, не вошло в общегерманское право.
Но лишь немногие пришли к этим выводам. Господствующим догматом романистов осталось и впредь[14][15] положение, что Corpus juris civilis был реципирован в Германии in complexu, т. е. в полном объеме.
Хотя, конечно, никому не удалось провести эту идею последовательно, однако она оказала и продолжает оказывать вредное влияние на развитие права: нередко считают действующими такие нормы, которые на самом деле лишены какого-либо основания[16][17][18].
3. Признано, что не имеют никакого практического значения те нормы Corpus juris civilis, которые глоссаторы (так назывались учителя Болонской школы в XII и XIII ст.)[19] не снабдили глоссами, т. е. объяснениями, или, говоря точнее, те положения, которые не глоссированы Аккурсием в его сборнике глосс этой школы — glossa ordinaria. Сюда относятся с одной стороны некоторые законы Юстиниана, хотя и известные этим учителям, но казавшиеся им не заслуживающими глоссирования, с другой стороны многие законы, еще неизвестные во времена глоссаторов, а найденные и включенные в Corpus juris civilis только впоследствии.
Основное положение: quidquid non agnoscit glossa, nec agnoscit forum считалось до последнего времени присущим еще средним векам и эпохе рецепции. Обыкновенно это объясняли тем авторитетом, которым пользовалась глосса в позднейшие средние века и в силу которого совершенно не признавалось правом то, что она оставила без внимания. Но такой взгляд ошибочен[20]. Эта поговорка является впервые лишь в конце XVII ст.[21]. То обстоятельство, что некоторые законы не имели глосс, отнюдь не мешало их рецепции. Поговорка эта констатирует простой факт; ибо случилось так, что не-глоссированные законы в большинстве случаев не подходили к германской жизни, а потому и остались чуждыми германской практике. Таков единственный смысл вышеприведенной поговорки[22].
Некоторые хотели сделать из нее дальнейший вывод, что текст Corpus juris должен быть признан обязательным для общегерманского права в той именно редакции, которой держались глоссаторы. Но смысл поговорки вовсе не этот. Глоссаторы не располагали твердо установившейся редакцией текста. Они часто старались установить ее путем произвольных предположений, но не достигли единства текста. Кроме того те редакции Corpus juris, которыми они пользовались, с течением времени исчезли бесследно, заменившись печатными изданиями с гораздо лучшими текстами[23].
Рецепция касается только Юстинианова законодательства: она не распространяется на другие памятники римского права. К этим последним относятся следующие источники:
a) Помимо Юстинианова сборника сохранилось еще, правда, или в отрывках, или в искаженном виде, несколько сочинений классических римских юристов[24]. Во-первых, Институции Гая в том виде, в каком они в большей своей части сохранились в Веронской рукописи (палимпсесте); далее, Fragmenta Ulpiani, т. е. некоторые отделы из liber regularum этого юриста; затем, сильно искаженные sententiae Павла и сборник отрывков из разных сочинений римских юристов и императорских законов, названный Fragmenta Vaticana. Важные извлечения из сочинений римских юристов, содержатся, наконец, в Collatio legum Mosaicarum et Romanarum[25].
b) Некоторые отдельные постановления римских императоров до Юстиниана помещены в отрывках так называемых Codex Gregorianus и Codex Hermogenianus; много их содержится также в Codex Theodosianus[26], к которому присоединяется собрание Новелл императоров Феодосия II, Валентиниана III, Марциана, Майориана и Севера.
c) Наиболее важным источником права после Юстиниана являются Базилики, греческая обработка юстинианова законодательства, произведенная в систематическом порядке и обнародованная, как кодекс византийского государства, около 900 года, в царствование императора Льва. Базилики снабжены схолиями, из которых древнейшие относятся к эпохе Юстиниана[27].
Все эти источники имеют важный научный интерес. Они служат для толкования Corpus juris civilis. С другой стороны, из них нередко черпается материал для точного установления редакции текста. В этом отношении особое значение имеют Базилики. Сверх того, изречения таких знаменитых юристов, как, напр., Ульпиана и Павла, заслуживают особенного внимания даже и в том случае, если они не помещены в Corpus juris, особенно, когда ими решаются вопросы, имеющие и поныне практическое значение[28]. Однако, эти источники по действию своему в Германии не приравниваются к закону.
Свод Юстиниана не походит на современные кодификации[30].
Современные кодексы, напр., Общее Прусское Земское Уложение, французский code civil, создают абстрактные правовые нормы. Эти законодательные труды в сущности воспроизвели и точно установили в основных чертах существовавшее гражданское право, придав ему более детальную разработку и дальнейшее развитие. Однако, усвоенное ими право облеклось в новые формы и казалось как бы новым созданием.
Иной характер имеет Corpus juris civilis. Редакторы его — их называют поэтому компиляторами — взяли существовавшее уже право в той самой форме, какую дали ему римские юристы в своих сочинениях и императоры в своих законоположениях. Составители Corpus juris civilis проявили свою самостоятельность, главным образом, в выборе предоставленных в их распоряжение материалов, согласно духу и требованиям времени. Отсюда и вытекают все высоко превозносимые преимущества и часто порицаемые недостатки этого законодательства.
Преимущества его заключаются в том, что здесь перед нами выступает право в своем движении и развитии, а не в одних только голых определениях и отвлеченных правилах: оно как бы образуется на основании отдельных практических случаев и слагается среди постоянных обсуждений и споров юристов. Перед опытным глазом открывается обширная перспектива. Фрагменты, несмотря на некоторые искажения при помещении в собрание, проникнуты жизнью. Мы слышим собственные слова великих знатоков права. Они делятся с нами своими сомнениями и сообщают нам основания своих решений. Мы работаем, мы думаем вместе с ними.
При таком методе кодификации нельзя было достигнуть строгой последовательности, ясного порядка и полного единства. Систематизация правовых норм ограничивается здесь одним лишь распределением их по различным рубрикам с определенными названиями. В отдельных рубриках, так наз. титулах, с систематической точки зрения все оказывается перемешанным в полном беспорядке. Порядок фрагментов, из которых были составлены отдельные титулы Пандект, определялся в зависимости от распределения между отделениями редакционной комиссии тех юридических сочинений, из которых эти фрагменты были заимствованы[31]. В титулах Кодекса порядок обусловливался временем издания включенных сюда императорских постановлений. Нет общей мысли, которая могла бы связать один фрагмент с другим. В XVIII столетии это обстоятельство было предметом самых резких порицаний; XIX век смотрит на это несколько объективнее[32].
Одни издания Corpus juris civilis снабжены комментариями, другие их не имеют.
I. Наиболее полный комментарий представляет глосса Аккурсия, составленная в XIII веке.
Глоссированные рукописи и печатные издания распадаются на 5 томов:
a) Digestum vetus, т. е. Пандекты до 2-го титула 24-й книги включительно;
b) Infortiatum, т. е. Пандекты до конца 38-й книги. Заключительное место этого тома называется tres partes, так как оно начинается словами «tres partes», находящимися в середине текста l. 82. D. ad legem Falcidiam. 35. 2;
c) Digestum novum, т. e. Пандекты от 39-й книги до конца;
d) Codex, т. е. 9 первых книг его;
e) Volumen, т. е. 3 последние книги Кодекса с Новеллами и Институциями[33].
Другой относящийся ко всем частям, но более краткий комментарий издан Дионисием Готофредом. Комментарии этот появился впервые в 1583 году и после того часто переиздавался.
Готофред впервые употребил для Юстинианова сборника термин Corpus juris civilis, ставший с тех пор общеупотребительным. Главное достоинство комментария Готофреда заключается в том, что он приводит в нем параллельные места, т. е. однородные и близкие друг к другу по содержанию изречения, и антиномии, т. е. противоречащие законы. Только путем такого сопоставления, отдельные места получают надлежащее освещение.
II. Среди некомментированных изданий весьма распространено издание братьев Кригелей, в котором Пандекты изданы ими самими, Кодекс — Геррманном, а Новеллы — Озенбрюггеном.
Самый правильный текст сообщают Моммсен, Крюгер и Шелл в изд. 1877 г. и сл., причем Моммсен обработал Пандекты, Крюгер — Институции и Кодекс, а Шелл — Новеллы. В нашем сочинении все места источников цитируются по этому последнему изданию.
Общепринятый способ цитирования выясняют следующие примеры:
1. pr. I. de legatis. 2. 20.
«I» указывает на Институции Юстиниана,
«2» — на вторую их книгу,
«20» — на двадцатый титул этой книги, озаглавленной «de legatis».
Наконец, чтобы найти цитируемое место, надо отыскать в указанном титуле первое положение — «pr».
Pr. = principium называется вступительный параграф в Институциях, Пандектах и в Кодексе; следующие параграфы обозначаются: §§ 1, 2 и т. д.
2. l. 23. § 2. D. de serv. pr. rust. 8. 3.
«D» означает Дигесты или Пандекты,
«8» указывает на восьмую книгу этого сборника,
«3» — на третий титул приведенной книги.
В этом титуле надо найти 23 lex = «l.», т. е. двадцать третий фрагмент этого титула, а § 2 той же lex будет искомое место.
3. l. 15. pr. C. de testamentis. 6. 23.
«C» означает Кодекс Юстиниана,
«6» — шестую книгу этого кодекса,
«23» — двадцать третий титул этой книги; стоящее впереди «15» — пятнадцатое узаконение, первое положение которого «pr.» — и есть искомое место[34][35].
4. Новеллы цитируются, как и современные книги: nov. 118, сар. 1.
До Юстиниана введением в науку права для юношества служили Институции Гая, частью в их первоначальном, частью в переработанном виде[36]. Юстиниан заменил их императорскими Институциями. Основанием для этих Институций послужил учебник Гая[37], дополненный однако материалом из книг других римских юристов классического периода. Вместе с тем было исключено из него все устаревшее и добавлен обзор главнейших постановлений Юстиниана[38].
Целью Институций было краткое изложение оснований действующего права. Будучи прежде всего учебником, они вместе с тем имели значение закона.
Систематическое разделение Институций как Гая, так и Юстиниана основано на воззрении, что всякое право относится или к «personae» — учение о субъектах права, или к «res» — учение об имущественном праве, или к «actiones» — учение об исковом праве[39].
Институции распадаются на четыре книги. Каждая книга обнимает несколько титулов с отдельными заглавиями.
Институции вступили в законную силу вместе с Пандектами.
За исключением нескольких скудных отрывков, рукописи Институций не особенно древни. Две из них относятся к IX и X веку, а остальные только ко времени глоссаторов[40].
Лучшее издание текста составляет заслугу Крюгера. Богатый и поучительный комментарий дает издание Институций Шрадера, 1833 г.[41].
Ядром Юстинианова законодательства являются Пандекты. Изданию их предшествовала конституция «Deo auctore» от 15-го декабря 530 года, учредившая для их составления комиссию под председательством Трибониана. 16-го декабря 533 года конституциями «Tanta» и «Δέδωκεν» Пандекты были обнародованы и того же числа конституцией «Omnem reipublicae» сообщены учителям права. В империи Юстиниана они вошли в законную силу 30-го декабря 533 года.
Пандекты в пятидесяти книгах, распадающихся на титулы, содержат выдержки из сочинений 39 римских юристов, принадлежащих большей частью к эпохе языческих императоров. Выписки эти снабжены в начале именем автора и названием сочинения, из которого они взяты. Их принято называть законами — leges.
Некоторые из новейших писателей говорят в этом случае о фрагментах. Действительно, эти выписки имеют мало общего с законами в современном смысле — это научные исследования, нисколько не потерявшие своего характера от того, что Юстиниан провозгласил их законами.
Впрочем, надо иметь в виду, что Пандектами и Институциями пользовались не только как законами, но и как учебниками.
Что касается текста, то здесь необходимо указать на следующее[42][43].
a) Самой важной является та рукопись, которая прежде принадлежала городу Пизе и называлась Pisana. Впоследствии эта рукопись перешла к городу Флоренции и теперь известна под именем Florentina[44].
Она была изготовлена несомненно в Византии в начале VII столетия, хотя ее и нельзя признать собственным экземпляром самого Юстиниана, как это думали прежде. Она почти не имеет пропусков и в некоторых частях была два раза пересмотрена: однажды по оригиналу самой рукописи, по которому проверил ее первый корректор, и вторично по позднейшей рукописи, по которой исправил ее второй корректор. Эту вторую редакцию, как работу произведенную под влиянием взглядов более нового времени, следует как источник признать менее авторитетной чем первую[45].
Кроме Флорентины сохранились еще отрывки очень старых рукописей — Неаполитанские и Поммерсфельдские фрагменты; оба небольших размеров.
b) Далее насчитывают большое количество так наз. рукописей «Vulgatae», написанных во времена глоссаторов и позднее[46]. По мнению Моммсена число их доходит до пятисот.
Отношение этих рукописей к Флорентине являлось загадочным. Зависимость их от последней несомненна, так как вульгаты заимствовали из Флорентины много ошибок и скопировали самым точным образом даже тот беспорядок, который произошел от путаницы в ее листах. С другой стороны, вульгаты содержат в себе дополнения Флорентины, без сомнения заимствованные из текста оригинала. Манускрипт, от которого они ведут свое начало, как это разъяснил Моммсен, основан также на Флорентине, но был при пересмотре дополнен, а кое-где и испорчен по какой-то другой, теперь уже утерянной рукописи[47].
На этом основании, вульгаты сравнительно с Флорентиной имеют значение лишь настолько, насколько они могут помочь исправлению ее по другим источникам.
c) Крайне ограниченное значение имеет так. наз. lectio Haloandrina, т. е. редакция Галоандера в его издании Пандект 1529 года. Подчиняясь направлению своего века Галоандер стремился, главным образом, к возможной разборчивости текста, вследствие чего он не так строго придерживался рукописей своих предшественников[48].
d) Важнейшим средством для восстановления действительного текста Пандект служат наряду с Флорентиной греческие источники, относящиеся ко времени после Юстиниана, в особенности текст Базилик. В тех местах, где Базилики согласны с Флорентиной, — редакция текста бесспорна, и мы не вправе переменять ее на том основании, что вывод нам кажется нецелесообразным или что в частном случае находится в противоречии с общими принципами[49].
1. Юстиниан вступил на престол в 527 г., и уже в следующем году конституцией «Наес quae necessario» повелено было приступить к составлению кодекса, который содержал бы все важные в практическом отношении указы римских императоров. Этот труд был быстро окончен и в апреле 529 года обнародован конституцией «Summa reipublicae».
После того как были составлены Пандекты, стала ощущаться потребность в новом, дополненном и исправленном издании того же свода — в так наз. «codex repetitae praelectionis», который и вошел в силу 29 декабря 534 года по приказу «Cordi nobis». Он был дополнен указами самого Юстиниана за время составления Пандект, куда были между прочим отнесены 50 решений контроверз классических юристов — «quinquaginta decisiones».
До нас дошел только этот второй кодекс.
Кодекс разделяется на 12 книг, книги на титулы. Титулы содержат постановления с указанием имен императоров, места и времени издания; самые старые из них принадлежат Адриану.
Конституции изданы, главным образом, на латинском языке; но некоторые из них были редактированы по-гречески. Греческие тексты исчезли в рукописях, изготовленных в средние века на Западе. Только в XVI столетии их смысл и содержание были восстановлены на основании греческих источников, и сами постановления внесены в позднейшие издания Кодекса — leges restitutae[50].
2. Собранные в Кодексе постановления только в незначительной части своей являются законами в современном смысле этого слова. Большинство постановлений составляют императорские рескрипты, т. е. решения, вызванные вопросами по поводу возникавших на практике случаев. Самые вопросы не сохранились, и потому для определения значения ответов часто недостает самого существенного, хотя в большинстве случаев в ответах повторяются важнейшие пункты вопросов.
3. Отношение Кодекса к Пандектам и к Институциям издавна было спорным. Многие отдают предпочтение Кодексу в его втором издании, как закону обнародованному позднее. Но это неправильно. Согласно воле Юстиниана Институции, Пандекты и Кодекс рассматривались как одно целое, отдельные части которого были составлены и обнародованы в разное время. Юстиниан в const. Tanta при введении Пандект прямо объявил, что все римское право содержится в трех частях, в Институциях, Пандектах и в Кодексе, и что Институции и Пандекты должны действовать «una cum nostris constitutionibus». Против такого мнения возражали, что упомянутое разъяснение, данное Юстинианом в 533 году при введении Пандект, касается лишь связи Институций и Пандект со старым, не дошедшим до нас Кодексом, и вовсе не касается их отношений к новому Кодексу 534 года[51]. Но это возражение упускает из виду, что const. Tanta, содержащая в себе разъяснение Юстиниана, вошла и в новый кодекс, являясь таким образом составной частью последнего. Благодаря этому она относится непосредственно и только к новому Кодексу[52].
Впрочем, те постановления, которые были обнародованы уже после опубликования Институций и Пандект и не согласовались со старым правом, отменяют это последнее.
4. Между рукописями Кодекса первое место занимает Веронский список (палимпсест), относящийся к тому же времени как и Флорентина, но сохранившийся лишь с пропусками. Списки первых девяти книг, восходящие к XI столетию, основаны на весьма распространенном в свое время извлечении, дополненном позднее по экземпляру, не имевшему пробелов. Сохранившиеся списки трех последних книг имеют более позднее происхождение[53].
Одним из старейших издателей Кодекса является Галоандер, который воспользовался отчасти новою рукописью лучшего качества — codex Egnatianus[54]. Позднее вышло издание Контиуса, а в новейшее время Геррмана в Кригелевском Corpus juris. Но все эти издания превзошла работа Крюгера в 1873 году[55].
I. Новеллами — novellae constitutiones — называются постановления Юстиниана, изданные им после обнародования второго Кодекса. Старейшая Новелла — nov. 1 — обнародована 1 января 535 года, а позднейшая — nov. 137 — последовала незадолго до смерти Юстиниана, в 565 году.
Многие из этих Новелл имеют лишь исторический интерес: они касаются предметов церкви, устройства Византийской империи, равно как и ее местных учреждений. Некоторые наоборот имеют весьма важное значение: сюда прежде всего относится Новелла 118, преобразовавшая наследование по закону, и Новелла 115 о необходимом наследовании родственников в нисходящей и восходящей линиях.
Большинство Новелл составлено на греческом языке, и лишь некоторые на латинском.
Официального собрания Новелл Юстинианом издано не было.
II. Относительно того, как Новеллы дошли до нас, надо заметить следующее:
1. В начале средних веков в Италии было в употреблении так назыв. epitomo Juliani — извлечение из 124 Новелл на латинском языке, составленное около 556 года Юлианом, профессором в Константинополе[57].
2. В XII веке в Италии познакомились с так назыв. Authenticum, собранием 134 Новелл. Оно представляло собою подлинный текст Новелл, изданных на латинском языке, и латинский перевод греческих Новелл. Перевод был подстрочный, местами плохой, а кое-где и непонятный. По всем вероятиям он был сделан в Италии в конце 556 года официально, по распоряжению самого Юстиниана; отсюда и название сборника — Authenticum[58], но его называют еще иначе — Vulgata.
Глоссаторы составляли из этого сборника так наз. Authenticae, т. е. выдержки, которые они вставляли на соответственные места в Кодекс[59].
3. С XVI века на Западе стал общеизвестным еще один сборник, обнимавший 168 Новелл. Он восходит ко времени Тиверия II (578—582 г.) и содержит, главным образом, постановления Юстиниана, но вместе с тем и другие прибавления. Сборник издан весь на греческом языке, и те Новеллы Юстиниана, которые первоначально были изданы на латинском языке, здесь переведены на греческий[60].
Благодаря обоим сборникам нам теперь известны 165 Новелл Юстиниана[61]. Редакция Authenticum’а не должна считаться окончательной для общегерманского права, как полагают некоторые[62]; гораздо правильнее тщательно исследовать текст самого Юстиниана и за ним только признавать значение полного авторитета. Поэтому при толковании Новелл, изданных на греческом языке, основанием должен служить греческий сборник. Обычно-правовые положения, основанные на тексте Authenticum’а, конечно, сохраняют свое значение.
III. Новеллам бесспорно должно быть оказано предпочтение пред другими частями Corpus juris. В случае противоречия следует оказывать предпочтение позднейшим Новеллам перед более старыми.
Вторым главным источником общегерманского права является каноническое право. Под этим именем разумеется законодательство, исходившее от римской церкви и окончательно сложившееся в течение средних веков. Однако, его применение не ограничивается одним только церковным правом. Могущественное положение, занимаемое церковной властью в средние века, обусловливает тот факт, что помимо чисто церковных дел и процесса предметами церковного законодательства могли стать и вопросы уголовного и гражданского права.
Существует различие между так наз. Corpus juris canonici clausum и non clausum. Corpus juris clausum[63] состоит из следующих книг:
1. Decretum Gratiani, частная работа монаха Грациана, появившаяся в XII веке. Заглавие, данное этому сборнику прежде — concordia discordantium canonum, указывает, что автор стремился согласовать кажущиеся противоречия церковных источников. С этой целью им были сделаны сопоставления различных источников, к которым присоединены опыты согласования — dicta Gratiani.
Декретом этим пользовались, как учебником. Цитированные Грацианом места приобрели в церковной практике силу, равную закону, между тем как dicta Gratiani такого значения не имели[64].
2. Григорий IX собрал постановления — декреталии — собственные и своих предшественников и обнародовал их в 1234 году.
Декреталии Григория IX делятся на 5 книг, книги на титулы с заглавиями; титулы содержат отдельные постановления. Внешнее расположение материала заимствовано из Кодекса Юстиниана.
Декреталии должны были иметь такое же отношение к Декрету Грациана, какое имел Кодекс Юстиниана к Пандектам[65].
3. Бонифаций VIII опубликовал в 1298 году добавление к Декреталиям Григория IX — liber sextus decretalium. Оно в свою очередь делится на пять книг и на титулы так же, как и Декреталии Григория IX, к которым оно служит дополнением[66].
4. Последнюю часть Corpus juris canonici составляют пять книг Clementinae — сборник папы Климента V, составленный им в 1313 г. из его декреталий и им же утвержденных решений Виеннского собора[67]. Этот сборник был обнародован преемником Климента в 1317 г.
Два другие сборника, содержащиеся в Corpus juris canonici — extravagantes Iohannis XXII и extravagantes communes — составляют Corpus juris canonici non clausum.
Особенно важное значение имеют постановления Тридентского собора, заседавшего от 1545 до 1563 года и завершившего устройство католической церкви[68].
1. Уместность самого вопроса о рецепции канонического права в Германии представляется спорным. Ведь до реформации папа считался в Германии главою церкви и верховным законодателем в области духовных дел и всего того, что́ так или иначе соприкасалось со сферой религиозно-нравственных интересов. Поэтому духовные германские суды применяли надлежаще обнародованные папские декреталии, как непосредственно обязательный закон, между прочим и в светских делах, на которые также простиралась широкая компетенция этих судов[69].
Однако суду неученых шеффенов каноническое право оставалось по существу чуждым. Оно получило доступ в светские суды впервые лишь после того, как народные судьи сменились учеными. По отношению к этим светским судам действительно возможно говорить о рецепции канонического права. В них Corpus juris canonici clausum был принят к руководству, хотя и не проводился последовательно на практике.
Не без влияния на судебную практику оставались также и определения Тридентского собора, в особенности те из них, которые касались брачного права и еще некоторых других вопросов, напр., постановления об обязательном участии патрона в постройке и ремонте церквей[70].
2. Много споров возбуждает отношение канонического права к римскому. Обыкновенно предпочтение отдают каноническому праву, как позднейшему источнику. Следует, однако, помнить, что оба эти источника были вместе реципированы под влиянием судебной практики. Последняя, оставляя в стороне формальный принцип, отдавала предпочтение тем определениям, которые наиболее соответствовали германским правовым воззрениям[71].
Притом взаимное отношение того и другого права вовсе не оставалось неизменным в течение столетий со времени их рецепции. Прежде всего под влиянием реформации каноническое право перестало действовать в протестантских территориях, поскольку оно противоречило евангелическому учению[72]. Позднее практика оставила и другие положения канонического права, которые прежде признавались обязательными.
Таким образом в вопросах об отношении обоих источников права нужно прежде всего справляться с практикой[73], и только в том случае, если этим путем нельзя достигнуть определенных результатов, предпочтение придется отдать каноническому праву.
1. Общегерманское право является созданием, главным образом, германской судебной практики. Она заимствовала для него бо́льшую часть материала из чужого права и только в крайне незначительном размере пользовалась и своим национальным. Но и чужое право подверглось переделке на новый лад. Так, напр., в Германии был принят институт римской отцовской власти. Но в Риме, если отец сам не прекращал ее путем эмансипации, она оканчивалась только с его смертью; в Германии же по общераспространенному обычаю власть эта прекращалась и помимо воли отца с достижением подвластным личной и имущественной самостоятельности — так наз. emancipatio Germanica. Римский правовой институт подвергся здесь коренному изменению.
2. По старым германским воззрениям на законодательстве не лежало задачи регулировать частное право. Последнее должно было развиваться самостоятельно в среде общества. На этом основании имперское законодательство средних веков ограничивалось одним только публичным правом, затрагивая частное право лишь косвенно и то лишь в единичных случаях[74]. Так напр. самый важный закон о государственном устройстве старой империи — Золотая Булла императора Карла IV 1356 года — содержит постановления о горной регалии, получившие важное значение для германского горного права[75].
Фридрих I и Фридрих II из дома Гогенштауфенов посылали иногда глоссаторам для внесения в Corpus juris законы, предназначавшиеся для Италии; эти законы были вставлены в Кодекс под названием Authenticae Fridericianae[76], а с рецепцией римского права они вместе с ним получили законную силу и в Германии.
Имперское законодательство в шестнадцатом столетии находится под влиянием реципированного права. И хотя по-прежнему издавались, главным образом, постановления публичного права, законодательство однако касалось нередко и права частного[77].
Важнейшими законами того времени считаются:
a) Нотариальное положение (Notariatsordnung) 1512 года. Оно рассматривало главным образом формы завещаний, на основании римских правовых начал.
b) Постановление Шпейерского имперского сейма (Reichsabschied von Speier) 1529 года, разрешило старинный спор между романистами относительно наследования племянников и племянниц наследодателя тем, что в случае отсутствия родных братьев и сестер последнего наследство должно делиться между ними поголовно, а не поколенно. Вместе с тем были отменены все противоречащие этому решению статуты и обычаи.
c) Положение о преобразовании полиции (Reichspolizeiordnung) в 39 титулах, принятое в 1530 году сеймом, состоявшимся в Аугсбурге. Оно подвергалось исправлениям в 1548 и 1577 гг. На этом законе основывалось дальнейшее развитие германской опеки.
d) Уголовное уложение императора Карла V и священной римской империи 1530 и 1532 года, так наз. Carolina, регулировало германское уголовное право.
Из источников XVII столетия следует упомянуть instrumentum pacis Osnabrucensis 1648 года и постановление имперского сейма 1654 года. Последнее имело важное значение для общегерманского процесса.
Германский союз, возникший 10 июня 1815 года после того, как германская империя прекратила свое существование и чужеземное иго было свергнуто, и распавшийся опять в 1866 году, никогда не пользовался правом самостоятельного законодательства.
Тем не менее в 1847 году при общем участии членов союза был составлен по инициативе Пруссии проект Общегерманского Вексельного Устава (Allgemeine Deutsche Wechselordnung), а в 1861 году по инициативе союзного сейма проект Общегерманского Торгового Уложения (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch). Оба кодекса были обнародованы в большинстве германских государств. Они не признавались общим германским правом, так как своим формальным основанием имели обнародование в отдельных территориальных государствах[78], но они могли справедливо считаться всеобщим правом Германии, так как стали действовать в бо́льшей ее части.
На основании соглашения германских государств, лежащих на правом берегу Майна, 1 июля 1867 года вступила в силу, принятая первым северо-германским рейхстагом, конституция северо-германского союза. Место последнего заняла 1 января 1871 года на основании договоров с южно-германскими государствами германская империя. Император Вильгельм I провозгласил 16 апреля 1871 года государственную конституцию, принятую первым германским рейхстагом[79].
В сфере законодательства северо-германский союз и германская империя были наделены независимыми и широкими правами. По закону 20 декабря 1873 года империи принадлежит право издания общих законов во всей области гражданского права[80].
Крупные кодификационные работы империи следующие:
a) Всеобщий германский вексельный устав (Allgemeine Deutsche Wechselordnung) и германское торговое уложение (das Deutsche Handelsgesetzbuch), действие которых по закону 5 июля 1860 года было распространено на всю область северо-германского союза, а позднее, в силу закона о государственной конституции, на всю империю. В связи с изданием гражданского уложения для германской империи, было пересмотрено и торговое уложение; обнародование этого пересмотренного уложения последовало 10 мая 1897 г.
b) Уголовное уложение германской империи (das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich), которое было опубликовано уже во время северо-германского союза и вновь издано для германской империи законом 15 мая 1871 г.
c) Положение о судоустройстве (das Gerichtsverfassungsgesetz) от 27 января 1877 года; в переработанном виде обнародовано 20 мая 1898 г.
d) Устав гражданского судопроизводства (die Civilprocessordnung) от 30 января 1877 г.; в переработанном виде обнародован 20 мая 1898 г.
e) Устав уголовного судопроизводства (die Strafprocessordnung) от 1 февраля 1877 г.
f) Устав конкурсного производства (die Konkursordnung) от 10 февраля 1877 г.; в переработанном виде обнародован 20 мая 1898 г.
Последние четыре сборника, так наз. Reichsjustizgesetze, вступили в силу 1 октября 1879 г.
g) Гражданское уложение от 18 августа 1896 г. со всеми своими добавочными законами, в особенности с законами о принудительной продаже и о принудительной администрации, с ипотечным уставом и с законом о добровольной юрисдикции.
Кроме этих законодательных кодексов было издано еще большое число отдельных законов северо-германского союза и империи, которые и будут названы в соответствующих местах[81].
Система гражданского права особенно сильно затрагивается уставом гражданского судопроизводства, так как материальное и процессуальное право находятся в теснейшем взаимодействии: ведь только то право имеет практическое значение, которое, в случае спора, может быть осуществлено судебным порядком. Поэтому учение об иске, о доказательствах, о решении, о принудительном исполнении касается одной из самых жизненных сторон материального права[82].
Возникшая в 1870 году германская империя не представляет собою возобновления империи, распавшейся в 1806 году. Она является новой формой государственного устройства, при чем и право ее носит иной характер, чем право прежней империи. Хотя оно также считается общегерманским, но в ином смысле. Во избежание недоразумения, мы будем называть его имперским правом (Reichsrecht).
Общегерманское право было преимущественно продуктом обычного права, имперское является исключительно созданием законодательства. Общегерманское право действовало по отношению к местному только субсидиарно, имперское имеет абсолютную силу, так что не может быть устранено действием местного права. Общегерманское право положило основание для современного германского права, имперское же регулирует отдельные, хотя и значительные вопросы именно на этом основании.