Эта страница была вычитана
паетъ духу времени и подкапывается подъ устарѣвшее право, пока оно, наконецъ, не падаетъ совершенно; и въ судебной практикѣ духъ времени даетъ себя чувствовать безсознательно и противъ воли судьи; въ судебной практикѣ, которая сама по себѣ назначена дѣйствовать на почвѣ закона, совершается безсознательное отклоненіе права отъ этой почвы[1].
Менѣе широка дѣятельность судьи тогда, когда особенныя правоотношенія просто не предъусмотрѣны законодателемъ; но несомнѣнно, что и здѣсь эта дѣятельность есть творческая, одна изъ формъ образованія права. Противоположное мнѣніе, отрицающее въ этомъ случаѣ творческій характеръ дѣятельности суда, должно по необходимости признать, что эта дѣятельность и здѣсь сводится къ одной логической операціи подведенія даннаго правоотношенія подъ законъ. Но можно ли такъ назвать дѣятельность судьи, принужденнаго видоизмѣнять норму путемъ расширенія или ограниченія ея прямаго смысла? Встрѣчаясь съ особеннымъ правоотношеніемъ, не совпадающимъ съ тѣмъ типомъ послѣднихъ, который имѣлъ въ виду законодатель, судья самъ входитъ въ его роль; онъ ставитъ себя на его мѣсто и старается предъугадать, какъ-бы самъ законодатель нормировалъ данное правоотношеніе. Признавъ, что сіе послѣднее объемлется исходною цѣлью законодателя, руководившею его при разрѣшеніи типическихъ случаевъ, предусмотрѣнныхъ данной законной нормой, судья, въ силу этого обязанный его разрѣшить, очевидно самъ творитъ право, внося въ законную норму поправку, вызываемую особенной природой даннаго правоотношенія. Поправка здѣсь неизбѣжна потону, что нельзя же допустить, что законодатель, обыкновенно имѣющій въ виду типическія отношенія, можетъ создать норму, способную обнять и всѣ особенныя правоотношенія. Конечно, восполняющая дѣятельность судьи въ этихъ случаяхъ есть второстепенная, субсидіарная, но она есть творческая- ↑ Муромцевъ, Творческая сила юриспруденціи, стр. 117.
