83. Никто не имеет права отказываться от свидетельства. Из этого правила исключаются только:
1) родственники тяжущихся по прямой линии, восходящей и нисходящей, супруги тяжущихся, а также родные братья и сестры.
2) лица, имеющие выгоду от решения дела в пользу той или другой стороны. 1912 Июн. 15 (Собр. узак.) I ст. 83.
84. Не допускаются к свидетельству:
1) признанные умалишенными и неспособные объясняться ни на словах, ни на письме, а равно лица, кои, вследствие расстройства умственных способностей, состоят, по распоряжению надлежащей власти, на испытании или в пользовании врача;
2) те, которые, по своим физическим или умственным недостаткам, не могли иметь познания о доказываемом обстоятельстве;
3) дети против родителей;
4) духовные лица в отношении того, что им поверено на исповеди.
Все сии лица устраняются от свидетельства самим судьею и без указания или просьбы тяжущихся, когда судья усмотрит означенные причины неспособности. Там же І, ст. 84.
85. Дети от семи до четырнадцати лет, лица евангелического исповедания, пока они не конфирмованы, а также отлученные от церкви по приговору духовного суда, могут быть допрашиваемы, но без приведения их к присяге. Там же, I, ст. 85.
86. По отводам противной стороны устраняются от свидетельства:
1) родственники в прямой линии без ограничения степеней, а в боковой — родственники первых трех, свойственники первых двух степеней и супруг того тяжущегося, который на них сослался;
2) опекуны того тяжущегося, который на них ссылается, или состоящие у него под опекою;
3) усыновители тяжущегося, сделавшего на них ссылку, или им усыновленные;
4) имеющие тяжбу с одною из сторон и лица, коих выгоды зависят от решения дела в пользу той стороны, которая на них сослалась;
5) поверенные, если на них ссылаются их доверители;
6) отлученные от церкви по приговору духовного суда, лишенные всех прав состояния и подвергшиеся таким наказаниям, с коими сопряжено лишение права быть свидетелем. Там же, I ст. 86.
Основание обязанности быть свидетелем.I. Всякое судебное решение должно по возможности содействовать истине, ибо в этом залог спокойствия граждан. Посему, содействовать выяснению истины есть долг каждого гражданина. Средством же для сего служат предустановленные законом доказательства, к числу коих принадлежат и свидетельские показания. Вот почему закон (ст. 83) никому не дозволяет отказываться от свидетельства.
Но свидетельские показания могут иметь значение несомненного доказательства тогда только, когда правдивость и беспристрастие их не могут быть заподозреваемы. Все, что колеблет веру в правдивость свидетеля, лишает показание его той силы, которую должно иметь всякое несомненное доказательство. Эти соображения и служат законодателю основанием для установления тех исключений из общего правила, изображенного в 83 ст., которые изложены во всех рассматриваемых статьях.
Свидетели вполне недостоверные.II. Свидетелями вполне недостоверными закон объявляет лиц, поименованных в 84 ст. На чем основано это убеждение закона? Конечно, не на чем более, как на одном предположении. Лицо, признанное умалишенным, не может иметь ясного представления о явлениях социальной жизни, почему не в состоянии правильно судить о таком предмете, к разъяснению коего должно служить его показание, — предполагается посему, что на таковое никто не может положиться, ибо всегда возможно сомнение в правдивости его. Сын или дочь тяжущегося, против которого они должны свидетельствовать, всегда могут быть заподозрены в пристрастии: их естественные отношения к родителям, должное им почтение, иногда нравственная и материальная зависимость могут служить поводом к сокрытию истины, почему не может быть и достоверности в их показаниях, и т. д., — к чему же допрашивать этих лиц, когда в правдивость их показаний нельзя верить! Вот в силу таких соображений законодатель предписывает суду — вовсе не допускать этих лиц к свидетельству, хотя бы тяжущиеся не заявляли требования об этом.
Однако, возможны случаи полной неосновательности такого предположения. Признанный душевнобольным может совершенно выздороветь и быть вполне нормальным человеком, внушающим полное к себе доверие; но пока он не подвергнут установленному переосвидетельствованию, он официально продолжает быть больным и вследствие этого не может почитаться достоверным свидетелем. Сын или дочь могут быть людьми высокой нравственности и непоколебимой честности, не дозволяющей им кривить душою в пользу самых близких им людей и т. д., — но тем не менее существует законное предположение, не подлежащее опровержению, о их недостоверности, и суд не вправе допускать их к свидетельству.
А может ли он не допускать к свидетельству поименованных в 84 ст. лиц, когда обе стороны ссылаются на кого-либо из них? На этот вопрос необходимо дать утвердительный ответ. Суд не вправе допускать не предустановленного доказательства, когда этого не требуют обе спорящие стороны. Но раз обе они ссылаются на такое доказательство, которое не допускается законом в известных случаях, суд не вправе отказать им в принятии этого доказательства. Это потому, во-1-х, что общая ссылка на свидетелей вообще не запрещена законом, а в некоторых случаях и прямо дозволена (ст. 423—425), а во 2-х, в силу общего принципа: Volentis non fit injuria (ср. 81 № 102).
Установление полной недопустимости свидетелей.III. Не допустить кого-либо к даче на суде показания суд, по своему почину, может только в случаях, указанных в разбираемой 84 статье и то не прежде, как по установлении наличности тех условий, которые по закону делают свидетеля недостоверным. Как же это он должен делать?
Прежде всего из расспроса самого свидетеля о его личности, дееспособности и отношениях к тяжущимся. Затем, из указаний тяжущихся, которые во всяком случае должны быть проверены, а в случае надобности и доказаны; и наконец из тех собственных сведений, которые мировой судья вправе, на основании 82 ст., извлечь из других производящихся у него дел. Во всяком случае, разрешение вопроса в ту или другую сторону должно быть записано в протокол с приведением соображений, послуживших судье для разрешения вопроса в определенном смысле.
Здесь следует заметить, что из всех условий, делающих по правилу 84 ст. недостоверность свидетеля, особенно затруднительно установление условия, указанного во 2-м пункте этой статьи. Действительно: что закон подразумевает под невозможностью иметь понятие об известном обстоятельстве вследствие физических или умственных недостатков? Относительно физических недостатков это легко объяснить: слепой не может иметь понятия о предмете, усваиваемом зрением; глухой — о предмете, усваиваемом слухом. Но что касается умственных недостатков, то раз свидетель не представляется душевнобольными безумным или идиотом, судить о том, может ли он иметь понятие о том или другом предмете, можно только из расспросов самого свидетеля. Есть лица, которые, несмотря на свою внешность, обладают такими техническими и научными познаниями, предположить которые у них ничто не дает основания. Вот, для сего, может ли данный субъект быть допущен к свидетельствованию по известному предмету, судья должен расспросить свидетеля и, буде, признает его неспособным свидетельствовать — записать об этом в протокол с надлежащею полнотою.
Относительная недостоверность.IV. Затем следуют лица, для признания общей недостоверности коих закон не имеет никаких оснований, но вследствие особых отношений их к одной из тяжущихся сторон, другая может иметь основание предполагать отсутствие у них надлежащего беспристрастия. Такого подозрения вполне достаточно, чтобы тяжущийся не имел полной уверенности в правдивости показания свидетеля, а затем и в правильности самого решения, основанного на таком недостоверном с его стороны доказательстве.
Вот, с целью устранения такого сомнения, с целью дать тяжущемуся нравственную гарантию, устраняющую всякое сомнение в правильности имеющего последовать решения, закон предоставляет тяжущимся право требовать, чтобы лица, имеющие особые отношения к противной стороне, не были допускаемы к свидетельству против них, что на языке процессуального права называется отводом свидетелей.
Кто может отводить свидетелей.V. Из смысла 86 ст. явствует с полной очевидностью, что право отвода принадлежит лишь стороне, противной той, которая сослалась на отводимого свидетеля, причем под словом «сторона» должны быть подразумеваемы все лица, составляющие сторону в процессе, когда их несколько, не исключая и третьих лиц, как добровольно вступивших на защиту того или другого из тяжущихся, так и лиц, привлеченных для сего к делу, если они приняли в нем участие.
Кого можно отводить.VI. Что касается вопроса, кого можно отводить, то на это следует ответить, что, когда поводом к отводу выставляется одно из тех отношений, в коих свидетель состоит к тяжущемуся (пп. 1—5), могут быть отводимы лишь лица, состоящие в означенных отношениях с одним из тяжущихся той стороны, которая сослалась на этого свидетеля, причем такой свидетель может быть отводим и тогда, когда на него ссылается не сам тяжущийся, состоящий с ним в означенных отношениях, а его сотоварищ по процессу, если только этот свидетель должен удостоверить обстоятельство, служащее в пользу всех, составляющих одну сторону, как, например: иск предъявлен к двум ответчикам А и В, обязанным солидарно ответствовать пред истцом. А ссылается на родственника В. Истец вправе требовать устранения этого свидетеля, как если бы на него сослался сам В. Но если свидетель этот должен удостоверить обстоятельство, служащее к оправданию одного из нескольких, составляющих сторону, то он не может быть отведен, если не состоит в особых отношениях с тем тяжущимся, который сослался на него.
Так: X, Y и Z обвиняются в причинении истцу убытков. X ссылается на родственников Y’а и Z’а в подтверждение того, что он не только не участвовал в действиях, коими Y и Z причинили истцу убытки, но и не мог участвовать по такой-то причине. Этих свидетелей истец не вправе отводить.
Но по новой редакции разбираемой статьи тяжущиеся могут отводить свидетелей не по одному состоянию их в особых отношениях с лицами, на них сославшимися, но и по причине особого своего политического состояния, дающего основание признавать их недостоверными свидетелями (п. 6 ст. 86). Конечно, недостоверность и здесь зиждется на одном предположении о том, что человек, подвергшийся отлучению от церкви, или лишенный всех прав, не может внушать доверия, но это предположение установлено законом, и потому каждый вправе смотреть на таких людей глазами законодателя, хотя волен и верить им так же, как и всем прочим людям. Вот эти соображения и служат основанием к тому, что противная сторона, сославшаяся на такого свидетеля, всегда вправе требовать устранения его от свидетельства совершенно независимо от того, состоит этот свидетель в каких-либо особых отношениях с тою стороною или не состоит.
Ограничительный характер сего правила.VII. Применением в судебных делах правил статей 84 и 86 несомненно ограничиваются права тяжущихся в средствах судебной защиты. В тех случаях, когда у тяжущегося нет других доказательств кроме одного-двух свидетелей, устранение последних ставит тяжущегося в положение полной беззащитности. Ясное, поэтому, дело, что означенные правила имеют характер строго ограничительный, отнюдь не дозволяющий распространительного толкования их и применения к случаям, прямо в них не предусмотренным. Следовательно:
1) без требования со стороны тяжущихся мировой судья вправе устранять от свидетельства только лиц поименованным в статье 84 (71 № 1134; 72 № 612; 73 № 103 и др.); лиц, указанных в статье 86, он может устранять не иначе как по отводу сторон, если таковой будет признан им заслуживающим уважения (67 № 225; 70 № 1420; 73 № 108 и др.).
2) Тяжущиеся не вправе отводить от свидетельства лиц, не указанных в 86 статье, и
3) по отводам могут быть устраняемы только те именно лица, которые перечислены в названной статье, понимая сделанные, в ней определения в самом узком, буквальном смысле, как, например: в законе сказано: могут быть отводимы: а) родственники боковых линий первых трех степеней, следовательно, родственники всех дальнейших степеней, каковы двоюродные братья и сестры (4-й степени) — не могут (74 № 514); б) родственники тяжущегося, который на них, сослался, и имеющие тяжбу с ним, следовательно, нельзя требовать устранения свидетеля потому, что он родственник лица, имеющего тяжбу с тем тяжущимся (68 № 266); в) свойственники тяжущегося, следовательно, не свойственники его родных, как, например, зять брата тяжущегося (70 № 1875); г) опекуны тяжущегося; следовательно не те, которые прежде были опекунами, но более не состоят ими (70 № 1875); д) имеющие тяжбу, значит не те, которые прежде имели ее (67 № 179; 72 № 17; 75 № 377); поверенные, когда на них ссылается доверитель; следовательно, раз свидетель не состоит более поверенным сославшегося на него тяжущегося, он не может быть отводим (69 № 694; 94 № 114) и т. п.
Тем более не могут быть отводимы лица, вовсе не указанные в рассматриваемой статье, каковы: находящиеся у тяжущегося в услужении (68 № 741; 71 № 507; 94 № 114); присутствовавшие при разборе дела (69 № 699; 75 № 21) и т. п.
Лица, имеющие право отказываться от свидетельства.VIII. Такой же строго ограничительный характер имеет и вторая половина статьи 83, заключающая в себе перечисление тех лиц, которым закон предоставляет право отказываться от свидетельства. Правило это составляет исключение из того общего правила, по которому «никто не вправе отказываться от свидетельства». Исключение это допускается законом в видах охранения высших интересов самих свидетелей, чем имущественные интересы тяжущихся. Лица эти наиболее близкие родственники того или другого тяжущегося и лица, хотя и не участвующие в деле, но имеющие такой же интерес в нем, как и сами тяжущиеся. Не дозволять этим лицам отказываться от свидетельства — было бы равносильно постановлению их в положение душевной борьбы, борьбы чувств гражданского долга и чести с одной стороны и естественной привязанности, родственной любви или опасения имущественной утраты.
Вот те основания, на которых построено правило второй половины 83 ст. Оно, таким образом, должно быть толкуемо ограничительно, как в том смысле, что никто кроме лиц, указанных в нем, не вправе отказываться от свидетельства, так и в том, что это их право, а не обязанность. Посему, если в законе сказано родственники в прямой восходящей и нисходящей линии, то под этим не должны быть подразумеваемы ни родственники в боковых линиях, ни свойственники, в каких бы степенях они ни состояли с тяжущимся. Точно также, сказано родные братья и сестры, следовательно, к не родным, т. е. к не полнородным (единокровным и единоутробным) означенное право не предоставлено.
Это с одной стороны. С другой же: никто не может отказываться от свидетельства «за исключением»… Следовательно, поименованные там лица могут. Но могут, не значит — обязаны; посему, если они не отказываются, то принудить их к этому, устранить от свидетельства, если основание к тому не находится в правилах 84 и 86 ст., никто не вправе, хотя бы и делая ссылку на эти статьи. Так: по правилу 83 ст. право отказываться от свидетельства предоставлено всем родственникам в прямой восходящей и нисходящей линии, а по 3 п. 86 ст., из всех этих родственников судья может не допускать к свидетельству только детей против родителей. Посему, если свидетелем является внук против деда, или дед против внука, и от свидетельства не отказывается, то ни тот, ни другой не может быть устранен ни по почину судьи, ни по отводу их друг другом, если в свидетели они выставляются противною стороною.
Последствия принятия и непринятия отвода.IX. Никакое заявление тяжущимся отвода свидетелей судья не должен оставлять без надлежащего обсуждения (70 № 1517). Он обязан разрешить всякий заявленный ему отвод и изложить в протоколе или решении те соображения, на основании коих он пришел к тому или другому выводу (73 № 339). Это необходимо, как для личной гарантии себя от возможных нареканий в произволе и несправедливости предоставлением тяжущимся проверить правильность его заключения, так и для охранения интересов и тяжущихся, для устранения возможности обвинения их в том, что они своевременно не отвели того или другого свидетеля, и для предоставления им возможности обжаловать распоряжение судьи.
Принятие отвода в уважение имеет своим последствием полное устранение свидетеля от дачи показания по делу (71 № 953), почему, допрос его, хотя бы и без присяги, не должен иметь места, а тем более принятие его показания для основания решения (71 № 451).
Всякая неправильность в этом отношении может быть исправлена высшей инстанцией, если она будет обжалована в установленном порядке. Но на определение первой инстанции по сему предмету жалоба может быть подана только вместе с апелляцией; отдельно от нее жалобы не допускаются. Если же, несмотря на принятие отвода в уважение, решение будет постановлено в пользу тяжущегося, заявившего отвод, вследствие чего он не может иметь повода для принесения апелляций, то в случае принесения таковой его противною стороною, заявивший отвод вправе повторить его во 2-ой инстанции и требовать признания определения мирового судьи неправильным и учинения допроса отведенного свидетеля. Если это указание съезд признает правильным, то должен уважить просьбу о допросе того свидетеля. Буде и съезд неправильно устранит свидетеля и постановит решение против заявившего отвод, тяжущийся вправе принести кассационную жалобу, с признанием каковой заслуживающей уважения решение съезда будет отменено.
Если мировой судья неправильно отвергнет отвод и допросит свидетеля, подлежавшего устранению от свидетельства, то по жалобе заинтересованной в деле стороны съезд должен устранить данное этим свидетелем показание из числа доказательств и дело разрешить на основании других данных. Неправильное в этом направлении разрешение того же вопроса второй инстанцией может служить поводом к отмене ее решения тогда только, когда оно основано исключительно на показании неправильно допрошенного свидетеля. Коль же скоро в основу сего решения положены и другие данные, для просьбы об отмене такого решения только по рассматриваемому основанию — нет места.
87. Отводы свидетелей должны быть предъявлены до приведения их к присяге или до отобрания показания, если таковое дается без присяги. 1864 ноября 20 (41477) ст. 87.
Время заявления отводов.I. Отводы должны быть заявляемы до приведения свидетелей к присяге, а если свидетели допрашиваются без присяги, — «до отобрания от них показаний», — т. е. до приступления к допросу их. Раз свидетель приведен к присяге или дал свое показание — отвод не должен быть допускаем. Следить за соблюдением сего правила обязан сам суд, ибо допущение отвода после отобрания показания лишало бы суд права основывать свое решение на показании свидетеля, а это было бы равносильно исключению из числа доказательств сего показания, на что суд не уполномочен законом. Исключать какое-либо доказательство из числа других суд может только в случаях, когда это прямо дозволяется или предписывается ему законом. В силу этого и правительствующий сенат разъясняет: не заявивший отвода своевременно не вправе заявлять его впоследствии (69 № 584); тяжущийся, не заявивший отвода против свидетеля, допрошенного мировым судьей, не вправе отводить этого свидетеля в съезде (73 № 872), и допрошенный свидетель не может быть устраняем от свидетельства по отводу, заявляемому после его допроса (68 № 266; 70 № 1483; 71 № 809).
Если таким образом заявление отводов свидетелей ограничено моментом приведения свидетелей к присяге или отобранием у них показаний, то, доколе нет ни того, ни другого, тяжущийся не может быть лишен права заявить отвод. Посему, не заявивший отвода при обсуждении вопроса о допустимости свидетелей, может заявить таковой после того, как свидетели будут вызваны к допросу и явятся в заседание (72 № 685). Точно также, тяжущийся, принесший объяснение на апелляцию, в которой противная сторона просит о допросе ее свидетелей, называя их поименно, и не возражавший ни против допущений по делу свидетелей, ни против указанных свидетелей, не лишен права заявить против них отвод при разборе дела в съезде при приступлении к допросу тех свидетелей.
Порядок заявления отводов.II. В каком порядке тяжущиеся должны заявлять отводы против свидетелей, в законе не указано. Из сего следует, что закон не устанавливает никаких особых правил на этот предмет и что, посему, отвод может быть заявляем и письменно и на словах при словесных объяснениях сторон. Необходимо только одно, чтобы тяжущийся требовал устранения от свидетельства определенного лица, приводя к тому те основания, на которых он строит свое заявление. Это должно быть сделано с надлежащею полнотою, дабы не было сомнения в том, что заявляется именно отвод, а не какое-либо возражение. Так, указание тяжущегося на то, что свидетельские показания не могут служить доказательством по данному вопросу и потому ходатайство противной стороны о допросе указываемых ею, свидетелей не подлежит уважению, — не есть отвод и не должно быть разрешаемо в порядке разрешения отводов (70 № 1668), а как возражение, направленное к опорочиванию доказательств, и потому может быть делаемо во всяком положении дела (id.).
При отрицании противником стороны, заявляющей отвод, а также и отводимого свидетеля о наличности условий, необходимых для принятия отвода, заявивший его должен подтвердить правильность такового надлежащими доказательствами, иначе отвод должен быть оставлен без уважения (р. 73 № 389).
88. Свидетель, если сам тяжущийся не обяжется его поставить, вызывается порядком, указанным в статьях 62—66, повесткою, с означением в ней:
1) звания, имени и фамилии или прозвища тяжущихся;
2) предмета дела;
3) места, дня и часа допроса;
4) определяемых законом наказаний за неявку свидетеля.
Особы, имеющие чины первых двух классов, Члены Государственного Совета и Государственной Думы, Председатель Совета Министров, Министры и Главноуправляющие отдельными частями, Товарищи их, Статс-Секретари, Сенаторы, Почетные Опекуны, Наместники, Генерал-Губернаторы, Командующие войсками военных округов, Генерал-Адъютанты, а также, в пределах подведомственной им местности, Командиры корпусов, Начальники дивизий и равные им по должности военные и морские чины, Архиереи, Губернаторы, Попечители учебных округов, Градоначальники и Обер-Полицмейстер города Варшавы, равно и исправляющие обязанности вышеозначенных должностных лиц, в случае вызова их в качестве свидетелей, могут просить мирового судью, в течение трех дней со времени получения повестки, о допросе их в месте их жительства. В таком случае допрос производится на основании правила, изложенного в статье 93. 1912 Июн. 15 (Собр. узак. 118) I, ст. 88.
89. Свидетели из нижних воинских чинов, состоящих на действительной службе, вызываются чрез их ближайшее начальство. Офицеры вызываются непосредственно чрез повестки, но вызов к суду не освобождает их от обязанностей службы, если они не получили увольнения от своего начальства. По удостоверению военного начальства о невозможности для вызываемого свидетеля из воинских чинов, по военным обстоятельствам, явиться лично к суду, вызываемый допрашивается в месте его служения. 1864 Ноябр. 20 (41477) ст. 89.
891. Свидетели из служащих при железных дорогах, должности которых означены в особом расписании, составляемом по взаимному соглашению Министров Путей Сообщения и Юстиции и Главноуправляющего Кодификационным Отделом при Государственном Совете, вызываются повестками, которые доставляются к ближайшему их местному начальству, не позже как за семь дней до назначенного в повестке дня явки. 1873 Ноябр. 27 (52835) I; 1882 Янв. 23 (621).
90. Свидетели из священнослужителей и монашествующих, не явившиеся по первой повестке, вызываются чрез их ближайшее начальство. 1864 Ноябр. 20 (41477) ст. 90.
В этих четырех статьях. содержатся правила, определяющие, главным образом порядок вызова свидетелей к суду. О том, в каком порядке и когда стороны могут ссылаться на свидетелей и в каком порядке ссылка эта должна быть разрешаема судом, в правилах I книги устава не содержится никаких указаний. В силу этого при разрешении всех этих вопросов мировые установления обязаны, руководствуясь правилами 9 и 80 статей, искать разрешения тех вопросов в правилах II книги устава и в общем смысле законов, к чему обратимся и мы, начав наше разъяснение с вопроса:
Когда стороны могут ссылаться на свидетелей.I. Когда тяжущиеся могут ссылаться на свидетелей? — По смыслу 331 ст., тяжущиеся вправе представлять доказательства во всяком положении дела, пока не окончены словесные объяснения сторон и состязание не прекращено (70 № 98; 76 № 540; 80 № 170 и др.), и суд не вправе отказаться от принятия и рассмотрения доказательств, представляемых тяжущимися, основывая свой отказ единственно на том, что сторона несвоевременно представляет доказательства, указывая на то, например, что истец не представлял вновь указываемых им доказательств при исковом прошении (69 № 510; 70 № 1363; 80 № 170 и др.), или потому, что сторона не ходатайствовала о допросе свидетелей ни при производстве дела в первой инстанции, ни в апелляции (71 № 714; 75 № 139, 561) и т. п. Посему, уклонение суда по неосновательной причине от допроса указываемых ему свидетелей будет не что иное, как перекладывание своих обязанностей на чужие плечи; неосновательно откажется мировой судья от допроса свидетелей, съезд должен будет допросить их; не допросит съезд — сенат предпишет другому съезду произвести допрос.
Основания для отказа в просьбе о допросе свидетелей.II. Однако, из оказанного не следует делать тот вывод, что суд обязан удовлетворять всякое требование сторон о допросе свидетелей. Прежде всего он не только вправе, но и обязан отказать тяжущемуся в просьбе о вызове и допросе свидетелей, когда на них делается ссылка в подтверждение такого обстоятельства, которое по закону не может быть доказываемо свидетельскими показаниями (68 № 826; ср. объяснен. к 1011 ст.).
Затем суд всегда вправе оставить свидетелей без допроса, если на них делается ссылка в подтверждение обстоятельства, не имеющего для дела существенного значения (90 № 50; 01 № 44), как, например: иск по 687 ст. зак. гр. об убытках, причиненных истцу неосторожной ездой кучера ответчика. Последний просит допросить свидетелей в подтверждение того, что кучер его был пьян. Это обстоятельство не может иметь никакого значения для дела, так как на ответчике лежит обязанность не вверять своих лошадей человеку, способному напиваться допьяна.
Он вправе отклонить такую просьбу и тогда, когда найдет, что по имеющимся у него данным, дело может быть решено согласно с законом и без допроса свидетелей (75 № 1091; 80 № 135; 90 № 50 и мн. др.), или когда находит, что дело достаточно разъяснено и указываемые тяжущимся свидетели ничего нового не внесут в дело (68 № 436; 76 № 142). Так: истец ссылается на свидетелей в подтверждение того, что ответчик собрал урожай с его поля; ответчик признает это обстоятельство, но опровергает иск ссылкою на то, что истец продал ему тот урожай; ясное дело, что здесь является вопрос о том, действительно ли урожай был продан истцом; а то обстоятельство, что он забран ответчиком, признано последним и не требует никаких дальнейших доказательств. Нет, следовательно, и основания для допроса свидетелей, указанных в подтверждение именно этого факта.
Но за исключением таких случаев суд ни под каким предлогом не вправе не допросить свидетелей, когда ссылка на них делается в подтверждение такого обстоятельства, которое может быть доказываемо свидетельскими показаниями и в подтверждение которого не представлено никаких других доказательств (69 № 651; 73 № 632; 78 № 146; 82 № 160 и др.), и, отказывая стороне в ходатайстве о допросе свидетелей, обвинить ее в том, что она не представила доказательств в подтверждение обстоятельства, в подтверждении коего она сослалась на свидетелей (78 № 740; 75 № 908). Не должен суд оставлять без допроса свидетелей, указанных в подтверждение такого обстоятельства, которое, по собственному заключению суда, представляется недостаточно выясненным (80 № 160) и т. п.
Тем более суд не вправе отказать в допросе свидетелей по соображениям, основанным на собственных, ничем не проверенных предположениях, о том, например, что по его мнению, указываемые стороною свидетели не могут дать достоверных показаний по данному предмету (75 № 379; 77 № 124; 79 № 316 и др.), или же, что показания свидетелей одной стороны настолько достоверны, что свидетели другой стороны своими показаниями не могут опровергнуть их, так как с одной стороны это значило бы, что отобранные от свидетелей показания суд признает за доказательства, не подлежащие опровержению, а между тем наше законодательство не знает доказательств, не подлежащих оспариванию, т. е. неопровержимых (84 № 32), а с другой стороны, судить о силе и значении свидетельского показания возможно только по выслушании свидетеля (77 № 124; 79 № 136).
Порядок заявления просьб о допросе свидетелей.IV. Из изложенного явствует, что суд обязан обсудить всякую просьбу тяжущихся о допросе свидетелей. Но для сего сторона, ходатайствующая об этом, должна представить суду все необходимые для этого данные, а именно: прежде всего и главнее всего она должна с надлежащею ясностью указать то обстоятельство, в подтверждение которого делается ссылка на свидетелей. Это необходимо, как для разрешения вопроса — дозволяет ли закон (см. объясн. к 1011 ст.) разъяснять свидетельскими показаниями данное обстоятельство, так и для того, чтобы знать, о чем же должны быть расспрашиваемы свидетели. Посему, в случае неуказания обстоятельств, в подтверждение коих делается ссылка на свидетелей, суд вправе оставить ходатайство об этом без уважения (71 № 506; 77 № 3).
Ссылаясь на свидетелей, тяжущийся должен просить суд о вызове и допросе его свидетелей (68 № 233; 74 № 42 и др.) и точно обозначить их имена, фамилии и места их жительства. Последнего он не обязан делать в том только случае, если сам доставил свидетелей, или обязуется доставить их к назначенному судом сроку. Впрочем, сенат не признает за судом права отказываться от допроса свидетелей потому только, что в просьбе о допросе не указаны адресы свидетелей, если это указание может быть сделано в течение процесса (91 № 20).
Разрешение сих просьб.V. Суд обязан обсудить всякую просьбу о допросе свидетелей, выслушав объяснение и противной стороны, если она присутствует в заседании и желает представить свои объяснения. Конечно, объяснения эти могут иметь значение тогда лишь, когда указывается на недопустимость свидетельских показаний в разъяснение данного обстоятельства, ибо стороне принадлежит право во всякое время доказывать, что в данном случае закон не допускает свидетельских показаний (70 № 1668). Такие же указания, как: «свидетели этого не могут знать», «никаких свидетелей при этом не было», и т. п. — не могут иметь никакого значения.
Разрешение просьбы в ту или другую сторону всегда должно быть констатируемо записью в протокол или в решение. Впрочем, если допрос свидетелей допускается, никаких особых постановлений о сем суд не обязан делать, так как правильность или неправильность допущения их всегда легко может быть проверена по тому, в подтверждение чего они были допрошены. Но раз, суд оставляет просьбу тяжущегося без последствия, он обязательно должен изложить в протоколе или в решении те соображения, на коих он основал свой отказ (73 № 892; 76 № 10, 534 и др.).
Если вопрос разрешается признанием необходимости допроса указанных свидетелей по предварительном вызове их, то об этом должно быть сделано постановление с означением в нем времени и места допроса.
Вызов свидетелей.VI. Все те свидетели, коих сами тяжущиеся не доставили в суд и не обязуются доставить к назначенному для того сроку, вызываются повестками, которые посылаются для вручения непосредственно вызываемым свидетелям. Исключение из сего составляют нижние воинские чины и те служащие при железных дорогах, как казенных, так и частных, должности которых означаются в особом расписании: — повестки этим лицам посылаются не непосредственно им, а их ближайшему начальству, которое само обязано вручить их адресатам.
Повестки свидетелей.VII. Повестки свидетелей должны содержать в себе все те сведения, которые указаны в 88 ст., и подпись судьи. При составлении их, или лучше сказать, при постановлении определения о допущении допроса свидетелей, особое внимание должно быть обращаемо на время, назначаемое для допроса. Время это должно быть назначаемо с таким расчетом, чтобы повестка вызываемому была вручена, а второй экземпляр ее с распискою его в получении был возвращен ко времени допроса. Это необходимо для того, чтобы в день допроса иметь точные сведения о том — доставлен или не доставлен вызов тому или другому свидетелю, и в случае неявки его определить последствия оной.
Особое внимание должно быть обращаемо при выборе времени для допроса свидетелей из нижних воинских чинов, служащих при железных дорогах и лиц, переименованных в примечании к 88 ст., священнослужителей и монашествующих. Первым двум категориям повестки должны быть посылаемы с тем расчетом, чтобы начальство вызываемых имело не менее того срока, который предоставляется ему самим законом; лицам второй категории (поименованным в примечании к 88 ст.) — дабы дать им возможность воспользоваться правом просить в течение трех дней о допросе их на дому. Что же касается священнослужителей и монашествующих, то их не должно вызывать в такие дни, когда они заняты исполнением своих религиозных обязанностей в особо важные для христиан дни — первая, четвертая и седьмая недели великого поста, двунадесятые и местные праздники (78 № 52, 250).
Порядок вручения свидетелям повесток.VIII. Повестки свидетелям должны быть доставляемы и вручаемы по правилам 62—66 ст., следовательно, или чрез рассыльных, состоящих при мировых судьях и съездах, или чрез чинов общей полиции, которые при доставлении их вызываемым должны руководствоваться правилами доставления повесток тяжущимся и соблюдать оные в точности, и только при точном соблюдении их свидетель может почитаться вызванным и, в случае неявки, может быть подвергнут установленным для сего последствиям, к рассмотрению коих мы и перейдем теперь.
91. За неявку к назначенному сроку свидетель, проживающий в пределах мирового участка или хотя бы и в другом участке, но не далее двадцати пяти верст от места, куда он вызывается, и не представивший уважительных оправданий, подвергается, по определению мирового судьи, денежному штрафу от двадцати пяти копеек до двадцати пяти рублей, смотря по важности дела и по состоянию свидетеля; причем ему назначается для явки вторичный срок. Взысканию сего штрафа свидетель подвергается и в случае вторичной неявки (а).
Примечание 1. Взыскания, налагаемые на основании сей (91) статьи, обращаются в капитал на устройство мест заключения для подвергаемых аресту в мировых участках (б).
Примечание 2. Исключено (прод. 1906 г.).
Примечание 3. Порядок употребления штрафов и взысканий, налагаемых мировыми судебными установлениями в некоторых губерниях, определяется правилами, изложенными в Уставе о Содержащихся под Стражею (в).
(а) 1912 Июн. 15 (собр. узак. 118) I, ст. 91. — (б) 1869 Мая 19 (47107) I, ст. 1. — (в) 1888 Мая 18 (5217); 1891 Июн. 18, собр. узак. 1892 г., 9; 1892 Март. 30, собр. узак., 498, II.
92. Свидетель может в течение двух недель по объявлении ему определения мирового судьи о наложенном на него штрафе, или при явке на вновь назначенный срок, представить свои оправдания тому же мировому судье, который и освобождает его от взыскания, если признает оправдания уважительными. 1864 Ноябр. 20 (41477) ст. 92.
Последствия неявки свидетеля.I. Последствия неявки свидетеля к назначенному сроку не одинаковы. Для одних они заключаются в наказании неявившегося наложением на него денежного штрафа; для других, неявка не влечет за собою никаких особых последствий, кроме повторения вызова, а для третьих — обязанность мировых судей допрашивать их в месте их жительства.
Наложение штрафа.II. Общая мера возмездия за неявку свидетеля — наложение на него штрафа в определенном размере. Но для применения сей карательной меры недостаточно одного факта неявки. Здесь должно быть принимаемо во внимание место жительства свидетеля. Мировой судья может подвергнуть свидетеля штрафу тогда только, когда он имеет жительство в пределах участка судьи, вызывающего его к допросу, или же, хотя и в другом, но на расстоянии не свыше двадцати пяти верст от камеры того же судьи. Все прочие свидетели, где бы они ни жили, никакому взысканию не подвергаются.
Кроме того и те свидетели, которые, по сказанному, могут подлежать оштрафованию, не должны подвергаться сему, если представят доказательства законности их неявки. Так, в отношении офицеров, состоящих в действительной службе, в самом законе сказано, что такой свидетель не может быть обвинен в неявке, если удостоверит, что на явку не получил разрешения начальства. Точно также не должны быть подвергаемы штрафу священнослужители и монашествующие, если представят удостоверение в том, что они не могли явиться к назначенному сроку вследствие исполнения своих прямых и неотложных обязанностей. Этим же могут оправдывать свою неявку и все прочие, состоящие на государственной или общественной службе.
Наконец, и всякая фактическая невозможность прибыть к назначенному сроку, каковы: — тяжкая болезнь, прекращение сообщения по причине разлития рек и пр., и пр., и пр.
Эти же причины могут служить для оштрафованного свидетеля основанием к ходатайству о сложении с него штрафа, если ко дню, назначенному ему на явку, он не успел представить доказательств наличности причины, освобождающей его от штрафа.
Определение размера штрафа в пределах от 25 копеек до 25 рублей, предоставлено усмотрению судьи, который должен соображаться с важностью дела и состоянием свидетеля.
Повторение вызова.III. Если неявившийся свидетель может быть вызван на новый срок, то он вызывается тем же порядком, как и в первый раз. Исключение закон делает для священнослужителей и монашествующих, повестки о новом вызове коих должны быть посылаемы уже не непосредственно вызываемым, а епархиальному или монастырскому начальству, которое должно принять зависящие от него меры, дабы требование суда было исполнено (ср. 78 № 250).
Неявившийся свидетель может быть вызван вновь, а при неявке его, если он находится в условиях, при наличности коих он может быть подвергнут штрафу, вновь штрафуется, но уже больше не подлежит вызову. Вообще свидетель, дважды неявившийся по сделанному ему вызову, исключается из числа свидетелей, и стороне, сославшейся на него, не остается ничего более, как сослаться на какое-либо другое доказательство, если таковое есть у нее.
Освобождение от штрафа.IV. Свидетелю, подвергнутому штрафу за неявку, закон предоставляет право в течение двух недель со дня объявления ему определения о наложении штрафа просить мирового судью об освобождении его от наложенного на него взыскания. Из этого закона прежде всего следует, что, налагая на неявившегося свидетеля штраф, суд должен составить особое о сем определение и объявить ему таковое. В каком же порядке определение это должно быть объявляемо? — По общему правилу, все решения и определения мировых, установлений почитаются объявленными в день провозглашения их в судебном заседании (68 № 225; 74 № 725; 91 № 104; 03 № 17 и др.). Однако, такой порядок в рассматриваемых случаях неприменим. В законе сказано: «по объявлении ему определения», следовательно, оно должно быть действительно объявлено ему; для сего ему должно быть послано по месту его жительства извещение о том, когда и за что именно он подвергнут штрафу. Вот, только со дня вручения свидетелю такого извещения начинается течение двухнедельного срока на заявление просьбы об освобождении его от штрафа. Просьба эта может быть заявляема и на письме и на словах, при явке ли свидетеля по второму вызову, или же при особой для сего явке, но она должна быть заявлена до истечения означенных двух недель, иначе подлежит оставлению без рассмотрения, как и всякая бумага несвоевременно поданная в суд.
О других последствиях неявки свидетелей будет сказано при рассмотрении следующих 92—94 статей.
93. Свидетель, который по дряхлости, тяжкой болезни или другим уважительным причинам не может явиться к мировому судье, допрашивается им на месте своего жительства и в присутствии тяжущихся, если они того пожелают. Равным образом, допрос производится в месте жительства свидетелей и в таком случае, когда по делу требуется допросить значительное число лиц, живущих в одном месте. 11412. Июнь 15. (Собр. узак. 118) I, ст. 93.
931. Допрос свидетелей производится не только в месте разбирательства дела, но и в месте поверки доказательств, если это окажется нужным по обстоятельствам дела. Там же, II, ст. 931.
94. Свидетели, живущие в другом участке, в расстоянии свыше двадцати пяти верст от места, где производится разбирательство дела, допрашиваются мировым судьею того участка, в котором живут, по предварительном объявлении о том тяжущимся и в их присутствии, если они явятся к назначенному для того сроку. Там же, I, ст. 94.
Место допроса свидетелей.I. Свидетели вообще должны быть допрашиваемы в помещении суда и притом того, в коем производится дело, вызвавшее необходимость допроса, т. е. или в камере мирового судьи, или в зале заседания съезда. Однако, из этого общего правила закон делает многочисленные исключения, обусловливаемые различными причинами. Некоторым свидетелям предоставляется право требовать допроса их в месте их жительства; других предписывается допрашивать в местах их служения, оставлять которые им не дозволяют обязанности службы; третьих — тоже в местах их жительства вследствие затруднительности явки их в подлежащий суд; четвертых — ввиду особенности тех обстоятельств, которые должны быть разъясняемы свидетельскими показаниями. Рассмотрим все эти исключения.
Допрос в месте жительства свидетелей по их требованию.II. Лицам, переименованным в последней части 88 статьи, закон предоставляет право в течение трех дней по получении вызова просить мирового судью о допросе их в месте их жительства. По поводу этого правила, прежде всего следует заметить, что оно составляет исключение из общего правила, не допускающее, как всякое исключение, распространительного толкования и применения к случаям, прямо в нем не предусмотренным (79 № 324; 80 № 86; 81 № 50; 05 № 78 и др.). Вследствие сего: 1) никто, кроме лиц, поименованных в названном узаконении, не вправе требовать применения его к нему, и 2) что право свидетеля просить о допросе его в месте его жительства строго ограничено трехдневным сроком со дня получения вызова, почему пропуск этого срока влечет за собою оставление без рассмотрения поданного по истечении его прошения, а затем, в случае неявки в назначенный срок, оштрафование свидетеля и повторение вызова. При повторенном вызове свидетель может воспользоваться предоставленным ему правом и, буде он подаст просьбу в течение трех дней, — таковая должна быть уважена, ибо к противному о сем заключению в законе нет данных.
Вторичный пропуск срока и новая неявка в суд должны иметь своим последствием вторичное оштрафование и исключение дважды неявившегося из числа свидетелей.
Личная невозможность свидетеля явиться по вызову.III. По правилу 93 ст., в месте жительства допрашиваются свидетели, которые по дряхлости, тяжкой болезни или другим уважительным причинам, не могут явиться к мировому судье. Императивный тон этого правила — «допрашиваются» — указывает на то, что раз делается ссылка на свидетеля, который, лишен возможности лично явиться в вызвавший его суд, мировой судья, установив факт этой невозможности, обязан, не ожидая просьбы о том с чьей бы то ни было стороны, постановить о допросе такого свидетеля на месте. Тем более это должно быть сделано, если сам ли свидетель, получив вызов, или тяжущийся, сославшийся на него, заявят об этом просьбу и судья удостоверится в справедливости ее. Как он должен удостовериться в сем — это его дело, но раз это удостоверено, он не вправе отказаться от учинения допроса свидетеля на месте.
Засим это правило возбуждает еще такой вопрос: что понимает закон под словами — «уважительные причины» — есть ли это причины чисто субъективные, или и объективные также? — Несомненно и те и другие, но они должны быть уважительные, т. е. быть очевидным препятствием для оставления свидетелем места своего жительства. Так, не может быть не признана уважительной невозможность оставить находящегося у него на руках тяжко больного супруга, ребенка, родителя и т. п.
Обязанности службы.IV. По правилу 89 ст., на месте должны быть допрашиваемы те воинские чины, значит, как нижние, так и офицеры, которым, по удостоверению начальства, не может быть дано по военным обстоятельствам разрешение оставить место их служения. Удостоверение это должно быть представлено судье самим свидетелем, если это офицер, и непосредственным начальством вызываемого нижнего чина, по получении им вызова в порядке 89 статьи.
В отношении состоящих на действительной военной службе — это безусловно. Но обязан ли мировой судья применять это правило и к другим случаям невозможности для свидетеля оставить свои служебные занятия? — Нет. Правило 89 ст. есть правило исключительное и потому, как сказано выше, не может быть толкуемо распространительно. Конечно, никакого нарушения мировой судья не сделает, если с согласия тяжущихся допросит на месте всякого служащего, но делать это закон не обязывает его. Самое большее что может быть им сделано, это — затребовать от начальства вызываемого свидетеля, когда-то или другое должностное лицо может быть освобождено от исполнения своих непосредственных обязанностей для оказания содействия отправлению правосудия, и сообразно с сим назначить время допроса.
Необходимость допроса на месте.V. Весьма благодетельным должно быть признано правило, введенное в устав по собственной инициативе государственной думы статьею 931. Случаи, когда обстоятельства дела вызывают необходимость допроса свидетелей на месте нахождения спорного предмета или происшествия известного события, в практике весьма нередки, почему издание правила, обязывающего судью явиться на место и допросить свидетелей в разъяснение спорных обстоятельств — вполне целесообразно. Представим себе, что дело идет о том, где находился забор, разделяющий дворы спорящих соседей, до перестановки его одним из спорящих, вызвавшей иск о восстановлении нарушенного владения. Как, спрашивается, разрешить возникший спор на основании свидетельских показаний, если не на самом том месте? Вот, в подобных случаях, мировой судья не вправе уклониться от применения правила названной статьи и оставить вопрос не разрешенным единственно потому, что он не мог быть выяснен другими представленными тяжущимся доказательствами.
Многочисленность свидетелей.VI. Многочисленность подлежащих допросу свидетелей, живущих в одном месте, также возлагает на судью обязанность допросить этих свидетелей в месте их жительства. Этим правилом ограждаются интересы скорее государственные, чем самих свидетелей. Часто бывает, что стороны ссылаются на целое поселение, так что, в случае вызова всех жителей данного места, жители оного должны оставить без надзора все свое достояние, детей и стариков. Да и вообще, когда требуется вызов многих лиц, живущих в одном месте, всегда выгоднее и для свидетелей и для сторон, если допрос будет произведен на месте и чрез это сократится расход на поездку свидетелей и на вознаграждение их за отвлечение от занятий.
Но для применения сего правила необходимо, чтобы свидетели жили в одном месте, понимая под этим особую близость одного от других тех поселений, где проживают эти свидетели, ибо, если они не все живут в одном и том же месте, но близко друг от друга, их легче собрать всех в одном каком-либо из этих мест, чем вызвать в камеру судьи, находящуюся на расстоянии нескольких верст от всех этих поселений.
Одно же то, что по делу приходится допросить значительное число свидетелей, живущих в разных местах, не служит основанием для признания судьи обязанным объезжать всех их, ибо это потребовало бы значительной затраты времени и могло бы затормозить другие дела.
Отдаленность жительства свидетелей.VII. Иной порядок установлен законом для допроса свидетелей, живущих далеко от камеры мирового судьи. Этих свидетелей должен допрашивать не тот судья, в производстве которого находится дело, вызвавшее необходимость допроса, а другой, ближайший к месту жительства свидетелей, подлежащих допросу.
Свидетели почитаются живущими далеко от мирового судьи, когда они живут в участке подведомственном другому судье, но на расстоянии более двадцати пяти верст от камеры судьи, производящего то дело. Если это расстояние не превышает 25 верст, то хотя бы оно было и более расстояния от камеры местного судьи, передача допроса этому судье не должна иметь места. Здесь двадцатипятиверстное расстояние принимается во внимание как предел, не дозволяющий свидетелю оправдываться дальностью расстояния и освобождающий его от штрафа за неявку, а вместе с тем имеется в виду и то, что для дела полезнее, когда поверка доказательств производится тем судьей, который рассматривает самое дело.
Для допроса свидетелей чрез других мировых судей судья, производящий дело, должен постановить особое о том определение с точным указанием в нем, кто должен быть допрошен (наименование свидетелей и указание их адресов), по какому делу (наименование дела и тяжущихся с указанием их адресов) и всех тех обстоятельств, которые должны быть выяснены чрез допрос свидетелей. Копия сего определения должна быть послана подлежащему судье или судьям, если нужно допросить нескольких свидетелей, живущих в разных мировых участках или округах. По получении сей копии, мировой судья должен поступить так, как и сам судья, производящий дело, применяя все правила, устанавливающие порядок вызова и допроса свидетелей, в том числе и правила допроса свидетелей в местах их жительства, как это указано в предыдущих (II—VI) объяснениях к этой статье.
Распоряжение о допросе свидетелей на местах.IX. Признавая необходимость допроса свидетелей на местах, мировой судья, тот ли, у которого производится дело, или тот, который должен произвести допрос на основании 94 ст., по поручению другого судьи, обязан повестками уведомить свидетелей, где и когда они будут допрошены им, обязав их явиться в назначенное им время и место. О допросе на месте свидетелей из воинских чинов должно быть послано уведомление их непосредственному начальству. Вместе с тем о времени и месте допроса должны быть извещены и тяжущиеся, которые могут, если пожелают, присутствовать при допросе со всеми предоставленными им правами. Но неприбытие их на место не должно останавливать допроса.
95. Свидетели допрашиваются по приведении их к присяге, если тяжущиеся, по взаимному согласию, не освободят их от оной. В случае отсутствия священника, мировой судья допрашивает их без присяги, напомнив им об обязанности показать по чистой совести все им известное и отобрав от них подписку, что они все ими показанное обязываются, в случае требования кого либо из тяжущихся, подтвердить под присягою. При производстве по просьбам об обеспечении доказательств свидетели, не освобожденные от присяги, допрашиваются, по возможности, под присягою. Там же, І, ст. 95.
96. От присяги освобождаются:
1) священнослужители, и монашествующие всех христианских вероисповеданий;
2) лица, принадлежащие к вероисповеданиям и сектам, не приемлющим присяги; вместо присяги они дают обещания показать всю правду по чистой совести. 1864 Ноябр. 20 (41477) ст. 96.
97. Каждый свидетель допрашивается отдельно, в присутствии тяжущихся, если они явились к допросу. Там же, ст. 97.
98. Свидетели, не давшие еще показаний, не могут присутствовать при допросе прочих свидетелей. Там же ст. 98.
99. По изложении свидетелем своего показания, мировой судья предоставляет сторонам сделать от себя свидетелю вопросы по всем необходимым, по их мнению, предметам. Там же, ст. 99.
100. Для разрешения противоречия в показаниях свидетелей по существенным предметам, мировой судья назначает свидетелям очную ставку. Там же, ст. 100.
101. Сущность показания свидетелей записывается в протокол, который прочитывается свидетелю и подписывается как им, так и мировым судьею. В случае неграмотности свидетеля, о сем отмечается в протоколе, который затем и подписывается одним мировым судьею. Там же, ст. 101.
Порядок допроса свидетелей: а) выяснение личности свидетеля и отношения его к тяжущимся;I. В этих семи статьях содержатся правила, коими определяется, хотя и недостаточно полно, порядок производства допроса свидетелей. Прежде всего они говорят о приводе свидетелей к присяге, тогда как на самом деле допрос свидетелей должен начинаться с расспроса каждого свидетеля о его личности и отношении к тяжущимся. Это необходимо для выяснения вопроса как о правоспособности свидетеля, так и о допустимости или недопустимости его к присяге.
Дело в том, что, как мы это видели уже при рассмотрении 83—86 статей, не каждый, призываемый тяжущимися к свидетельству, допускается к оному, так как некоторые устраняются от свидетельства силою самого закона, другие по требованию тяжущихся (по отводам). Но как для того, так и другого, необходимо выяснить личность свидетеля, его правоспособность и отношение к тяжущимся. Кроме того, не все и правоспособные свидетели обязаны принимать присягу. Есть, которые освобождаются от нее (III объясн.).
Вот ввиду всего этого, мировой судья, приступая к допросу свидетелей, прежде всего предлагает каждому из них вопросы, относящиеся к определению его личности и отношения к участвующим в деле (ст. 394).
б) устранение свидетеля;II. Из полученных данных судья должен сделать вывод — все ли свидетели могут быть допущены к свидетельству, или же некоторые из них устранены от сего по его собственному усмотрению, согласно предписанию закона.
По устранении неправоспособных, судья должен удостовериться в том, допускают ли стороны всех прочих свидетелей к даче показаний, или же отводят кого-либо из них. В случае заявления отводов, судья должен разрешить их в ту или другую сторону. При признании же какого-либо из этих отводов уважительным — сделать распоряжение об устранении отведенных.
в) освобождение свидетелей от присяги.III. После всего этого судья должен разрешить вопрос — следует ли приводить всех свидетелей к присяге, или только некоторых, и в последнем случае, кто из них должен быть освобожден от присяги.
В силу самого закона от присяги освобождаются во 1-х священнослужители и монашествующие всех христианских исповеданий (п. 1 ст. 96). По поводу этого правила следует заметить, что на основании его от присяги не должны быть освобождаемы духовные лица всех прочих религий, кроме христианских, а из духовных лиц христианских исповеданий — церковнослужители, так как в законе сказано: «освобождаются священнослужители», т. е. епископы, священники и диаконы. Что же касается монашествующих, то по буквальному смыслу разбираемого закона — «монашествующие» — от присяги должны освобождаться все монахи, т. е., все принявшие пострижение; значит, безотносительно к тому, состоят ли они в сане священнослужителей (иеромонахи, иеродиаконы), или не состоят.
Во 2-х, по 2 п. той же статьи, от присяги освобождаются все, принадлежащие к вероисповеданиям и сектам, не приемлющим присяги. Точный смысл этого закона показывает, что на основании его, не каждый, объявляющий, что он не приемлет присяги, освобождается от таковой, а лишь лица, принадлежащие к тем вероисповеданиям и сектам, которые не допускают присяги. Следовательно, если свидетель заявляет, что он не может принять присяги, то судья может освободить его от сего только по установлении, что он действительно принадлежит к лицам, коих закон освобождает от принятия присяги.
В 3-х, в силу закона не должны быть приводимы к присяге дети в возрасте от семи до четырнадцати лет, а также лица евангелического исповедания, пока они не конфирмованы (ст. 85), и наконец, —
В 4-х, все те, коих стороны, по взаимному согласию, освободят от присяги (ст. 95). Таким образом для освобождения от присяги по воле сторон необходимо, чтобы обе они изъявили на то свое согласие. Значит, свидетель, не освобождаемый от присяги силою закона, не может быть освобождаем по воле одной только стороны. Посему, об освобождении от присяги свидетеля при неявке одной из сторон и при отсутствии заявления ее, что она согласна на освобождение от присяги всех или некоторых свидетелей, а также, когда, хотя один кто-либо из входящих в ту или другую сторону в процесс не изъявляет своего согласия — не может быть и речи.
Привод к присяге.IV. Закон предписывает мировому судье допрашивать свидетелей под присягой, если они, по сказанному выше, не освобождаются от таковой, и только в случае отсутствия священника, судья может ограничиться отобранием от свидетеля особой подписки (об этом ниже). Допустим, что священник имеется налицо, — достаточно ли этого, чтобы все свидетели принимали присягу? — Нет. Свидетели должны быть приводимы к присяге по обрядам вероисповедания каждого из них (ст. 395). А так как, по правилам каждого вероисповедания к присяге приводят духовные лица сих исповеданий, то одно присутствие священника в камере судьи недостаточно для того, чтобы все свидетели, несмотря на различие их вероучений, приводились к присяге. Правда, закон дозволяет лицам всех христианских исповеданий изъявлять свое согласие на то, чтобы к присяге приводил их православный священник (73 № 676), но, во-1-х, это дозволено лицам всех христианских исповеданий за исключением лиц православного исповедания, т. е. эти последние могут быть приводимы к присяге только священниками православного исповедания и никем, более, и во-2-х, для сего требуется согласие свидетеля.
Итак, выражение закона «в случае отсутствия священника» должно быть понимаемо в смысле отсутствия духовного лица той религии или того исповедания, к которому принадлежит свидетель, присяга может быть заменена подпискою.
Необходимо заметить еще следующее: в коллегиальных судебных установлениях (в съезде, окружном суде и в судебной палате) председатель имеет право сам приводить к присяге свидетелей, всех религий и исповеданий, кроме православной, когда нет духовных лиц тех религий и исповеданий (ст. 715 у. уг. с. и р. 70 № 1386; 75. № 476; 79 № 274 и др.), но это право предоставляется законом только председателям, но не единоличным мировым судьям (67 № 4).
г) отобрание подписки.V. Что же должно быть подразумеваемо под словом отсутствие? По разъяснению сената, отсутствием священника почитается ненахождение его не только в камере судьи, но во всем том месте, где находится самая камера (68 № 64). Следовательно, по этому разъяснению, в таком месте, где имеется много священников, об отсутствии их и речи не должно быть. Однако точное исполнение этого разъяснения в огромном большинстве случаев невозможно. Каждому мировому судье приходится ежедневно разрешать десятки уголовных и гражданских дел, в разъяснение коих он должен допрашивать свидетелей, для чего необходимо или по каждому отдельному делу посылать за священником, или заставлять его оставаться в камере во все время разбора назначенных на данное число дел. И это изо дня в день. Невозможность следовать этому разъяснению представляется еще бо̀льшей, когда свидетелями являются лица разных вероисповеданий, т. е. когда нужно иметь в камере не только православного священника, но и ксендза и пастора и раввина и пр. Со всем этим не может не считаться и правительствующий сенат, который к приведенному разъяснению прибавил такое: — «или когда для приглашения священника являются какие-либо препятствия» (70 № 1844). Приведенные же препятствия настолько велики, неизбежны и постоянны, что мировой судья ни в каком случае не может быть обвиняем в том, что он допрашивает свидетелей без присяги, когда в городе, где находится его камера, священников много. Да в сущности к такому обвинению нет и достаточных оснований, так как свидетели, допрошенные без присяги, всегда могут быть передопрошены в съезде, где привод их к присяге обеспечен (76 № 224). Кроме того, если сторона находит необходимым, чтобы свидетели были приведены к присяге до допроса их, то ей никто не мешает самой озаботиться пригласить священника.
Итак, под отсутствием священника должно подразумевать ненахождение его в камере судьи. Но если священник находится при разборе данного дела, хотя бы он сам принадлежал к участвующим в нем (73 № 1702), или был в числе публики, судья должен пригласить его для совершения обряда присяги.
Допустим теперь, что привод к присяге невозможен. Обстоятельство это должно быть установлено записью в протокол, и затем судья отбирает от свидетелей подписку в том, что они обязуются показать все известное им по делу по чистой совести и правде, и в случае надобности подтвердить это присягой.
Торжественное обещание.VI. По смыслу первой из рассматриваемых статей мировой судья обязан отбирать подписку от тех свидетелей, которые не могли быть приведены к присяге за отсутствием духовного лица подлежащего исповедания. Значит, от тех свидетелей, которые в силу закона освобождаются от присяги, в отобрании подписки никакой надобности не представляется. Но для лиц, не приемлющих присяги, присяга заменяется отобранием от них обещания показать всю правду по чистой совести. Такое обещание мировой судья обязан отобрать от свидетеля тут же, до допроса его. В чем же, в каких словах должно выражаться это обещание? В законе нет на это ответа, — нет формы и устанавливать ее нет надобности. Вполне достаточно, если судья объяснит свидетелю, что он должен дать обещание показать все по чистой совести и по правде, а свидетель ответит на это — «обещаюсь». Торжественность здесь заключается в обстановке допроса свидетеля.
Отказ свидетеля от принятия присяги;В судебной практике бывают иногда случаи отказа свидетеля принять присягу или дать подписку в том, что он обязуется подтвердить свое показание присягой, хотя закон и не дает ему на это права, если он не принадлежит к вероучениям и сектам, не приемлющим присяги. Как, спрашивается, должен поступать в подобных случаях мировой судья? — Понудить упорствующего свидетеля исполнить, то, что предписано законом, у него нет никаких средств и закон не предоставляет ему права на это. Допустить допрос без присяги — нельзя, так как требование закона, допрашивать свидетелей без присяги, не может быть не соблюдаемо вне случаев, указанных в законе (69 № 372). Заменить присягу одним обещанием тоже нельзя, ибо это было бы распространительное толкование закона исключительного, что не допускается по закону. Наконец, подвергнуть свидетеля штрафу — нет основания: свидетели подвергаются штрафу только за неявку, да и то не все: свидетель, живущий в другом участке, на расстоянии более 25 верст от камеры вызывающего его судьи, не подвергается никакому взысканию и двойная неявка должна быть принимаема за отказ от свидетельства, за что также не полагается никакого взыскания, несмотря на то, что закон объявляет — «никто не может отказываться от свидетельства». — Это долг каждого гражданина, но долг нравственный.
Все изложенное приводит нас к такому заключению: если свидетель, не освобождаемый законом от присяги и не освобожденный от сего по взаимному согласию сторон, отказывается от принятия присяги или дачи подписки, такой отказ его должен быть принят за отказ от дачи показания. А так как заставить кого-либо давать показания никто не может, то такой свидетель должен быть устранен от свидетельства, разве бы стороны, по взаимному между собою согласию, освободили его от присяги.
б) производство допроса;VIII. По приведении свидетелей к присяге или по отобрании от них подписки, судья должен приступить к самому допросу. Свидетели допрашиваются каждый отдельно, причем не допрошенные не должны присутствовать и потому удаляются в особую комнату (ст. 98). Но то, что недопрошенные еще свидетели не должны присутствовать при допросе других, не следует смешивать с тем, что свидетели, вызванные ли судьей или приведенные самими тяжущимися, не были удалены в свидетельскую комнату и находились в камере при докладе дела. Присутствование их при докладе дела не должно служить основанием к устранению их от свидетельства (69 №№ 11, 669; 1176; 75 № 21 и др.).
В какой очереди должны быть допрашиваемы свидетели каждой стороны, должен установить мировой судья, согласно указанию стороны, сославшейся на свидетелей (ст. 398); но если одновременно допрашиваются свидетели истца и ответчика, допрос следует начинать со свидетелей истца (ст. 392).
Самый допрос начинается с предложения, делаемого мировым судьей свидетелю, рассказать все что ему известно по делу (ст. 397). По изложении свидетелем своих показаний, судья должен предложить тяжущимся, если они явились (ср. 97 ст.), не желают ли они предлагать свидетелю вопросы, ответы на которые должны служить к выяснению спорных обстоятельств (ст. 400), причем и сам судья не лишен права предлагать свидетелю вопросы, клонящиеся к тому же. Ему же принадлежит право и останавливать тяжущихся, если они предлагают вопросы об обстоятельствах, не имеющих отношения к делу и не служащих к выяснению спорных обстоятельств. Находя же дело вполне разъясненным, он вправе и отказать стороне в продолжении расспроса свидетеля (71 № 1259).
е) запись свидетельских показаний в протокол.IX. Свидетельские показания, как и все другие данные, служащие к разъяснению спорных обстоятельств дела, являются тем материалом, из которого строится решение по существу дела. По закону же, всякое судебное решение должно вполне соответствовать тем обстоятельствам, которые привели тяжущихся к спору, легшему в основание дела. Это соответствие должно быть вполне ясно, как для того, чтобы сами спорящие были убеждены в правильности решения, так и для того, чтобы высшие инстанции имели возможность проверить, правильно или неправильно мировой судья разрешил предложенный ему спор. Вот, с этою целью закон и предписывает судье сущность свидетельских показаний записывать в протокол.
Как же следует понимать «сущность показания свидетелей»? — Прежде всего в том смысле, что закон не требует, чтобы судья записывал в протокол все свидетельские показания дословно. Затем, чтобы из записи показания ясно было видно, что свидетелем удостоверено и что не удостоверено, что выяснено с надлежащею полнотою, и что не выяснено; чему есть полное основание верить, и что представляется сомнительным. Словом, все то, что имеет существенное значение для выяснения спорных обстоятельств дела, должно быть занесено в протокол.
Что именно в этом должна заключаться сущность записи свидетельских показаний, подтверждается и тем, что записанное показание мировой судья обязан прочесть свидетелю с целью удостовериться в том, так ли свидетель показал и так ли судья понял его показания, и только после сего свидетель должен данное ему показание скрепить своею подписью.
Часто, однако, встречаются примеры явного непонимания судьями своих прямых обязанностей. Часто встречаются протоколы, в которых показание первого свидетеля еще записано кое-как, а запись показаний последующих ограничивается лаконическим: «такой-то показал то же». Такая практика безусловно неправильна. Она свидетельствует о небрежности судьи, о невнимании его ни к интересам сторон, ни к достоинству правосудия, ни даже к собственному достоинству судьи. И действительно: что может означать такая запись: — «показал то же», — кроме явной лжи? — Ведь свидетель никогда не может сказать: «говорю или показываю то же, что и такой-то», — так как при допросе предшествующих ему свидетелей он не присутствует и показаний их не слышит; судья не прочитывает ему показаний прежде допрошенных свидетелей, так как на это закон не дает ему права: он должен предоставить самому свидетелю изложить все, что ему известно и дать ответы на вопросы сторон. Что же, спрашивается, эти мировые судьи прочитывают свидетелям? — показания ли других или что другое? — Неприглядна такая практика и в том отношении, что она служит к усугублению работы других судей: нет возможности вывести что-либо из таких показаний, съезд должен передопросить свидетелей; не сделает этого один съезд, должен будет сделать тот другой, которому, по отмене решения первого, сенат предпишет сделать. Еще более она неприглядна в том отношении, что мировые судьи позволяют себе поступать так только с людьми, которые не в состоянии ни заметить неправомерности действия судьи, ни указать ему на необходимость исполнять закон. С людьми, честно исполняющими долг гражданина и явившимися в суд содействовать правосудию, так не поступают, ибо могут быть поставлены в крайне невыгодное для них положение подчиниться справедливому требованию частного лица.
Свидетели должны подписывать свои показания. В случае же неграмотности свидетеля или невозможности сделать собственноручную подпись, судья должен сам расписаться за свидетеля, оговорив в своей подписи, почему свидетель не приложил своей руки.
Очная ставка свидетелей.X. По правилу 100 ст., мировому судье предоставляется давать свидетелям очную ставку, если в их показаниях найдет противоречие. Но это право, а не обязанность судьи, от которого и должно зависеть разрешение вопросов, необходим ли передопрос свидетелей или очная ставка (70 № 1710; 71 № 263; 74 № 164; 75 № 1022 и др.). Не следует, однако, думать, что по этому предмету мировому судье предоставлен ничем не ограниченный произвол. Он все-таки должен принимать во внимание и то, насколько правдивы показания двух, противоречащих один другому свидетелей, ибо, если одному из них он не придает значения (см. объясн. к 102 ст.), то ему нет надобности и проверять правильность его путем очной ставки. Если же, для очной ставки имеются все данные, если только таким путем может быть выяснена истина, то мировой судья не должен уклоняться от исполнения этой прямой своей обязанности.
Затем не следует думать, что разрешение мировым судьей вопроса об очной ставке почитается бесповоротным. Всякие действия, совершаемые при производстве гражданских дел, подлежат, в случае обжалования постановленного ими решения, поверке мирового съезда, которому ничто не препятствует допустить очную ставку там, где она не была допущена судьей, и наоборот, признать ее излишней, несмотря на то, что на ней именно судья основал свой вывод.
1011. Свидетельские показания не могут быть признаваемы доказательством таких событий, для которых, по закону, требуется письменное удостоверение. Из сего общего правила исключаются случаи:
1) когда составленный акт по какой-либо, не зависевшей от воли тяжущегося, причине утрачен, уничтожен или похищен, но существование и содержание оного может быть доказано, кроме свидетелей, и другими доказательствами;
2) когда договор займа или заклада движимости заключен на сумму не свыше тридцати рублей. 1912 Июня 15 (собр. уз. ст. 118), II, ст. 1011.
Основания для признания и непризнания свидетельских показаний за доказательство.I. Настоящая статья является новеллой в I книге уст. гр. суд. Но в сущности, содержащееся в ней правило не новость. По первоначальной редакции устава, оно было изображено, хотя в несколько иной форме, в той пресловутой 409 ст., в разъяснение которой потребовалось наибольшее число кассационных решений, сплошь и рядом не согласных между собою, а иногда и с законом.
По существу своему правило этой 1011 ст. весьма просто, и вполне понятно: «те обстоятельства и события, которые по закону могут быть удостоверяемы только письменными актами, не могут быть доказываемы свидетельскими показаниями». Так, в законе сказано: «акт на залог недвижимого имущества между частными лицами совершается крепостным порядком и называется закладною крепостью» (ст. 1642 ч. I т. X); следовательно, факт залога недвижимости не может быть доказываем иначе, как закладною крепостью, а потому он не может быть доказываем свидетельскими показаниями. Заимодавец волен передать кому угодно выданное ему должником заемное письмо, но о такой передаче он должен сделать на передаваемом письме передаточную надпись (ст. 2058 и 2059 з. гр.). Следовательно, факт передачи заемного письма может быть доказываем только письменным актом (надписью на заемном письме), а посему свидетельскими показаниями он не может быть удостоверяем. Напротив того, по 1510 ст. зак. гр., «передача от продавца покупщику проданного движимого имущества совершается действительным вручением покупщику самого сего имущества, или поступлением оного в его распоряжение». — Значит, для удостоверения факта совершившейся продажи движимости письменного акта закон не требует, а потому факт сей может быть доказываем и показаниями свидетелей.
II. Таким образом, для разрешения вопроса о допустимости или недопустимости доказывания данного обстоятельства или события свидетельскими показаниями, суд должен в каждом отдельном случае определить, предписывают ли гражданские законы совершение письменного акта для удостоверения события, в подтверждение коего сделана ссылка на свидетелей (79 № 822). Если окажется, что по законам материального права данное событие может быть подтверждаемо только письменными доказательствами, суд не вправе устанавливать это событие на основании свидетельских показаний, и потому ни под каким предлогом не должен допускать допрос свидетелей (69 № 635; 70 № 1668). Только в том случае допускается отступление от этого общего правила, когда обе стороны заявляют суду, что они согласились, чтобы спорное обстоятельство, несмотря на то, что по закону в подтверждение его должны быть представлены письменные документы, было разъяснено свидетельскими показаниями. В подобных случаях суд вправе допустить допрос свидетелей (81 № 180).
Из изложенного следует, что для разрешения вопроса, какие события и обстоятельства могут и какие не могут быть доказываемы свидетельскими показаниями, стоит, казалось бы, выяснить только — какие события, по законам материального права, могут быть удостоверяемы не иначе, как письменными актами; тогда все прочие могут быть удостоверяемы и свидетельскими показаниями.
Но именно в этом и встречаются те особые затруднения, которые составляют причину крайне неудовлетворительного разрешения встречающихся в практике вопросов по занимающему нас предмету. Дело в следующем: в наших гражданских законах нет общего указания даже на то, какие права утверждаются только письменными актами и какие не требуют письменного удостоверения, Между тем, в спорах о правах гражданских судебным установлениям часто приходится устанавливать не только принадлежность известного права данному лицу, т. е. выяснять те факты, которые свидетельствуют о приобретении этим лицом права, подвергшееся спору (правопроизводящие факты), но и различного рода изменения, как в субъекте, так и в объекте права в самом существе его, в его объеме и пр. (правоизменяющие факты), нарушение его (правонарушительные факты), а также прекращение и уничтожение права (правопрекращающие факты) и, наконец, стоимость права (эквивалент). Но все эти факты, к какой бы группе из названных они ни принадлежали, т. е. к правопроизводящим ли, правоизменяющим и т. д., они до такой степени разнообразны, что подвести их под одно какое-либо понятие или определение положительно невозможно. Бывают случаи, когда принадлежность одного и того же права данному лицу должна быть удостоверяема в одних случаях исключительно письменными документами, а в других — и свидетельскими показаниями, смотря по способу приобретения этого права. Так: факт приобретения права собственности на недвижимое имение может быть доказываем только письменными документами, если приобретение совершено законным путем (покупкой, получением в дар по дарственной или завещанию и т. п.), а если путем одной давности владения, то, хотя бы таковое началось самовольным захватом, в удостоверение сего могут быть допущены и свидетельские показания.
То же самое можно сказать и относительно фактов правоизменяющих — одни из них могут быть доказываемы только письменными актами, тогда как другие — и свидетельскими показаниями, будет ли это изменение в субъекте или в объекте права, причем — дли разрешения вопроса о роде доказательств происшедшего изменения в субъекте права можно руководствоваться тем общим правилом, что всякий переход права от одного лица к другому должен быть доказываем теми способами, коими доказывается приобретение того права. Покупка недвижимого имения может быть доказываема только письменными актами, посему и перепродажа его другому лицу может быть удостоверяема только письменными доказательствами. Продажа движимости совершается фактической передачей проданной вещи покупщику, — следовательно, для доказательства ее письменного акта не требуется, а потому она может быть доказываема и свидетельскими показаниями. Посему и дальнейшие переходы движимости от одного лица к другому могут быть удостоверяемы всякого рода доказательствами, в том числе и свидетельскими показаниями.
При установлении происшедшего изменения в объекте права следует иметь в виду причину изменения, каковой может быть закон, распоряжение правительства, судебное решение, физические явления, действия третьих лиц и добровольное соглашение. Но такие изменения, как производимые законом, распоряжением правительства и силою судебного решения, не могут последовать иначе, как на основании письменных актов, то о доказывании их свидетельскими показаниями не может быть и речи. Напротив того, никакой закон не может предусмотреть возможности воздействия сил природы или действий посторонних лиц, почему изменение, происшедшее по одной из таких причин, может быть удостоверяемо всякими данными, не исключая, следовательно, и свидетельских показаний. Способы доказывания изменения, произведенного по соглашению сторон, должны быть поставляемы в зависимость от того, чем может быть констатируемо право собственника свободно распоряжаться своим правом. Действительно, о соглашении двух лиц произвести то или другое изменение в объекте известного права можно говорить тогда только, когда между ними существует такое юридическое отношение, которое для каждого из них создает некоторые права на данный предмет. Но нет такого отношения, о возможности изменения коего нельзя говорить. Так: А отдал Б в двенадцатилетнее арендное содержание свое имение. Чрез этот договор Б приобрел арендное право на имение, принадлежащее в собственность А. Значит, между ними существует юридическое отношение, определяющее права каждого из них на то имение, каковое отношение они всегда могут изменить по своему усмотрению. Но не все юридические отношения устанавливаются одним и тем же способом: для установления существования одного требуется письменный акт, для установления существования другого — этого не нужно. Отсюда следует, — если изменяется такое отношение, самое существование коего не может быть доказываемо иначе, как документами, и всякое изменение может быть доказываемо только письменными актами. Так: залог недвижимости и все условия его могут быть доказываемы только закладной крепостью, почему, всякое изменение этих условий, как отсрочка платежа, досрочное погашение долга и т. п., тоже не могут быть доказываемы иначе, как надписями на закладной или особым актом.
Но если для доказательства существования известного отношения закон не требует письменных актов и стороны не установили его на письме, то и для доказательства изменения его по взаимному их соглашению нет надобности в письменных актах. Так: закон дозволяет по словесному договору нанимать на известное время городские помещения, значит — существование, а затем и изменение условий такого договора может быть доказываемо и свидетельскими показаниями. Но если такой договор, для доказательства которого не требуется письменного акта, стороны все-таки совершили на письме, то и всякое последующее изменение его они должны констатировать на письме, а потому изменение такого договора может быть доказываемо только письменными документами (68 № 390; 71 № 905; 80 № 196 и мн. др.).
Точно также и вопросы о способах доказывания фактов правонарушительных и правопрекращающих, а равно эквивалента права должны быть разрешаемы по тому же принципу: — сказано в законе, что для доказательства такого-то факта требуются письменные документы, — свидетельские показания не могут служить доказательством бытия или небытия этого факта. Нет в законе указания на то, как должен быть доказываем такой-то факт, — значит, закон дозволяет доказывать этот факт всеми возможными, допускаемыми им доказательствами, в том числе и свидетельскими показаниями.
Засим, здесь следовало бы перечислить все те случаи, в которых закон требует удостоверять известные факты на письме, во для этого необходимо проследить шаг за шагом каждый из предусматриваемых законом институтов прав гражданских, чего, однако, объем настоящего комментария не дозволяет; к тому же это было бы повторением всего, что было сказано в объяснении на 409 ст. уст. во II книге нашего комментария на вторую книгу устава гражданского судопроизводства — «Гражданский Процесс». В силу сего, ограничиваясь сказанным здесь, укажем на то, что, при возникновении вопроса о допустимости или недопустимости свидетельских показаний, прежде всего следует разрешить вопрос о том, предусматривается ли законом то юридическое отношение, из коего возник спор, или не предусматривается. Только при утвердительном ответе на этот последний вопрос следует обращаться к разрешению первого, т. е. к выяснению вопроса, требуется ли в данном случае письменное доказательство, или не требуется, ибо если на второй вопрос будет дан отрицательный ответ, то, конечно, в законе не может быть и правил, устанавливающих способ и порядок доказывания этого отношения, а посему все подобные вопросы и споры, возникающие из такого отношения, могут быть доказываемы всеми предустановленными в законе способами доказывания спорных фактов. Так: пока в законах не содержалось никаких правил о комиссионных договорах, договоры эти, по разъяснению правительствующего сената, могли быть совершаемы в какой угодно форме — посредством писем (76 № 451) и словесно; в этом последнем случае его существование и условия могли быть доказываемы свидетельскими показаниями (96 № 40).
Исключения из правил сей статьи:III. Предписывая не допускать свидетельских показаний в доказательство таких событий, для доказательства коих требуется письменное удостоверение, закон делает два исключения из этого общего правила, во-1-х, на те случаи, когда письменный акт, долженствующий подтвердить спорное обстоятельство, не существует более вследствие его утраты или гибели, и во-2-х, на случаи, когда спор возникает из договоров займа или заклада движимости на сумму не свыше 30 рублей. Рассмотрим сначала это исключение.
а) договоры займа и заклада движимости.IV. Этим исключением предусматриваются лишь те случаи, когда спор вытекает из договора или займа или заклада движимости, если этот договор был заключен на сумму не свыше тридцати рублей. Значит, никакие споры, вытекающие из всяких других договоров, существование и условия коих могут быть удостоверяемы только письменными доказательствами, не могут быть разрешаемы на основании свидетельских показаний, хотя бы и они были заключены на сумму не свыше тридцати рублей. Так: по буквальному смыслу 1562 ст. зак. гр. поручительство совершается собственноручною подписью поручителя на обязательстве после рукоприкладства должника, а если поручитель неграмотен, то за него расписывается лицо, коему он верит. Следовательно, договор поручительства может быть доказываем только письменными актами, а посему свидетельскими показаниями ни существование, ни условия поручительства не могут быть доказываемы, хотя бы поручительство было дано по договору займа на сумму не свыше тридцати рублей.
С другой стороны, если в законе сказано — «когда договор заключен, на сумму не свыше тридцати рублей», то при споре, возникшем тоже из договора, займа или заклада движимости, но когда договор этот был заключен на сумму свыше тридцати рублей, свидетели не могут быть допускаемы даже и тогда, когда спор идет о сумме менее названной. Это потому, что рассматриваемое правило есть исключение, вследствие чего, уже по одному этому, оно не может быть применяемо к случаям, прямо в нем не предусмотренным.
Утрата силы.V. По другому исключению (п. 1) свидетельские показания могут служить доказательством и таких событий, которые по закону требуют письменного удостоверения. Но это может быть допускаемо лишь при наличности двух условий: 1) спорное обстоятельство было удостоверено письменно, но акт утрачен независимо от воли того, кто ссылается на него, и 2) существование и содержание утраченного акта может быть, доказано, кроме свидетельских показаний, и другими доказательствами.
Само же собою разумеется, что когда возникает вопрос о допросе свидетелей в разъяснение обстоятельств, удостоверенных актом, впоследствии утраченным, прежде всего должно быть установлено на основании других доказательств существование и содержание того акта, без чего закон не допускает свидетелей. Какие же другие доказательства должны быть представлены тяжущимся? Очевидно, здесь идет речь главным образом о доказательствах письменных, хотя, конечно, не может быть устраняемо из числа доказательств и признание противной стороны, ибо, по закону, раз сторона признала известный факт, служащий во вред ей и в пользу ее противника, ни в каких других доказательствах надобности нет.
Что же касается рода письменных доказательств, то в выборе их тяжущиеся ничем не ограничены: они могут представлять и официальные документы, и акты, совершенные формально, и всякого рода домашние акты, частные письма и пр., и уже от мирового судьи должно зависеть определение их доказательной силы по соображению их формы и внутреннего содержания. Так, — сторона представляет выписку из нотариального реестра, в которой сказано, что тогда-то такие-то лица совершили такой-то акт, — нет основания отвергнуть это доказательство, раз из него ясно видно, что содержал в себе документ. Или: кредитор представляет собственноручное письмо должника, в котором тот просит отсрочить ему на некоторое время платеж по такому-то обязательству. И здесь, если из письма видно, что дело идет о том именно обязательстве, на котором кредитор основывает свое право, судья будет иметь основание признать существование и содержание акта доказанным.
Но если таким путем должно быть доказано самое содержание акта, то что же может быть доказываемо свидетельскими показаниями? — Все то, что составляет предмет спора, вытекающего из содержания акта. Дело в том, что если в законе сказано, что должно быть доказано не только существование, но и содержание акта, то это не означает, чтобы другими доказательствами было воспроизведено дословное содержание утраченного акта. Здесь вполне достаточно, если будет установлен самый род акта, а спор возник из разномыслия между сторонами о подробностях. Например: покупщик требует, чтобы продавец возвратил ему задаток, данный ему в обеспечение запродажи. Доказано, что запродажная запись была совершена и что по ней был дан такой-то задаток, но продавец утверждает, что в запродажной было сказано — если сделка не состоится, то задаток остается в его пользу; покупщик же доказывает, что судьба задатка в запродажной не была определена, а потому продавец обязан возвратить его и может искать убытки. В подтверждение того, что о судьбе задатка ничего не было сказано в запродажной, покупщик и ссылается на свидетелей.
Кроме установления факта существования документа и его содержания, закон требует, чтобы был установлен и факт утраты акта и притом независимо от воли тяжущегося. Чем же все это должно быть установлено? Конечно, в некоторых случаях в подтверждение сего могут быть представлены несомненные доказательства, как, например, акт был, представлен в какое-либо правительственное установление и там утерян или сгорел вместе с другими делами. Но в большинстве случаев представить доказательства действительного исчезновения документа положительно невозможно. Чем, например, можно было бы доказать, что тяжущийся обронил бумажник, в котором находился вексель? В подобных случаях заявление тяжущегося нужно принимать на веру, доколе оно не будет опровергнуто противной стороной, как в таком случае: истец утверждает, что он утратил заемное обязательство, по которому ответчик состоит должным ему такую-то сумму. Ответчик, возражая против этого, представляет клочки того обязательства в подтверждение того, что оно им оплачено и возвращено ему с надписью истца, следы которой видны на клочках. В этих спорах не могут быть устраняемы и свидетели, на коих стороны могут ссылаться в подтверждение как утраты, так и погашения обязательства.
Но как следует понимать слова закона: «независимо от воли тяжущегося»? Если принять во внимание, что по первоначальной редакции 2 п. 409 ст., в котором содержалось подобное правило, утрата акта признавалась основанием допущения свидетелей в тех только случаях, когда она была следствием какого-либо внезапного бедствия, как-то — пожара, наводнения и пр., и что наличность внезапного бедствия в настоящее время не требуется, то нужно прийти к тому заключению, что право ссылаться на свидетелей дает тяжущемуся всякая утрата акта, происшедшая против его воли, а следовательно, как всякая гибель при внезапном бедствии, так и всякая случайная потеря. Только умышленное или лучше сказать сознательное уничтожение или даже сокрытие акта должно служить основанием для оставления ходатайства тяжущегося о допросе свидетелей без уважения. Но такая злоумышленность или недобросовестность должны быть доказаны противной стороной, раз она это утверждает.
Утрата векселей.VI. Здесь следует заметить, что рассматриваемое правило не может иметь применения к случаям утраты векселей, так как это предусматривается особым специальным законом, устанавливающим особые правила, соблюдение коих безусловно необходимо для получения удовлетворения по утерянному векселю (см. 78—81 ст. уст. о векс. и р. 75 № 576; 77 № 85: 78 № 275; 87 . № 90; 96 № 36).
Опровержение содержания актов.VII. В судебной практике часто встречаются примеры применения правила 409 ст., ныне повторенного и в разбираемой 1011 ст. при разрешении вопросов о допустимости или недопустимости свидетельских показаний в доказательство несоответствия содержания акта действительности. Ссылаясь на то, что свидетельскими показаниями нельзя доказывать события и факты, требующие. по закону письменного удостоверения, судебные места не допускают свидетелей в подобных случаях. Это совершенно неправильно. Разбираемое правило воспрещает устанавливать означенные события и факты на основании свидетельских показаний, но вовсе не говорит о том, можно или нельзя свидетельскими показаниями опровергать содержание письменных актов. Об этом особо говорится в статье 106 и 410, и что поэтому должно составлять предмет комментирования этих двух статей (см. объяснен. к 106 ст.).
102. Сила свидетельских показаний, смотря по достоверности свидетеля, ясности, полноте и вероятности его показания, определяется мировым судьею. 1864. Ноябр. 20 (41477), ст. 102.
Оценка свидетельских показаний.I. Определение доказательной силы свидетельских показаний, или, как говорят — оценка свидетельских показаний — закон предоставляет мировому судье, или правильнее сказать, — суду, выясняющему спорные обстоятельства дела на основании, свидетельских показаний, так как та оценка, которая делается мировым судьей (вообще первой инстанцией) нисколько не обязательна для мирового съезда (вообще для второй инстанции), который, нисколько не стесняясь тем, как мировой судья оценил показание того или другого свидетеля, вправе дать оному свою собственную оценку, как согласную, так и несогласную с оценкою судьи (68 № 868). Только кассационная инстанция не входит в поверку правильности сделанной низшими инстанциями оценки, так как это всецело относится к установлению фактической стороны дела, его существа (67 № 344; 74 № 30; 78 № 62; 81 № 70; 84 № 115; 93 № 55 и мн. др.).
Но кассационная инстанция не входит в поверку правильности вывода суда именно относительно, определения силы и значения свидетельских показаний, когда оценка произведена низшей инстанцией правильно, согласно с указаниями закона, иначе она вынуждена признавать сделанную судом оценку произвольною. Что же должно быть сделано судом, дабы оценка его была признана правильной?
«Сила свидетельских показаний, сказано в законе, определяется, смотря по достоверности, полноте и вероятности его». Как же это понимать?
Достоверность свидетеля.II. Надо заметить, что правило рассматриваемой статьи есть то же самое, которое содержится в 411 ст., но лишь в сокращенной редакции. В этой же последней статье оно изображено так: — «сила свидетельских показаний, смотря по достоверности свидетеля, ясности, вероятности и полноте его показания, определяется судом, который должен привести в решении те основания, по коим свидетельские показания приняты им за доказательства, или почему дано предпочтение показанию одного свидетеля пред показанием другого». Из такой редакции явствует, что закон указывает суду два способа удостовериться в правдивости свидетельских показаний, — субъективный и объективный. На первом месте он ставит субъективный способ, заключающийся в том, что о силе данного суду показания он прежде всего должен судить по тому, насколько свидетель, показание которого подлежит оценке, представляется в его глазах человеком достоверным, т. е. таким, слову которого можно всегда верить. Коль скоро, по тем или другим основаниям, он приходит к убеждению в полной достоверности свидетеля, он может принять его показание за доказательство и отвергнуть показания всех прочих свидетелей, которые, по его мнению, представляются менее достоверными. На этом основании правительствующий сенат признает за судом право давать предпочтение показанию свидетеля, допрошенного без присяги, пред показанием допрошенного под присягою (78 № 142; 06 № 105); свидетелю, имеющему какие-либо особые отношения к сославшемуся на него тяжущемуся, пред свидетелем, не состоящим с тяжущимся ни в каких отношениях (78 № 142); свидетелю, в показании коего усматривается противоречие, пред показанием другого, в показании коего никаких противоречий нет (76 № 92); свидетелю, показание которого основано на слухах, пред свидетелем, показание которого основано на личном убеждении (67 № 388; 70 № 1951; 77 № 124) и т. п.
Но коль скоро он дает предпочтение одному свидетелю пред другим, он должен изложить в своем решении, по каким основаниям он предпочитает показание одного свидетеля пред показаниями других (87 № 13).
Ясность, полнота и вероятность.III. В тех случаях, когда у судьи нет основания признавать одних свидетелей более достоверными, чем другие, т. е. когда он находит всех свидетелей одинаково достоверными, но показания их настолько разнствуют между собою, что все вместе не могут быть положены в основу разрешения какого-либо вопроса, судья должен прибегнуть к объективному способу выяснения истины: он должен дать предпочтение тем из свидетелей, показания коих он находит наиболее полными, ясными и вероятными.
И в случаях оценки свидетельских показаний по их ясности, полноте и вероятности, суд обязан указать в своем решении — в чем он видит большую полноту или ясность, или почему он такое-то показание находит более вероятным, чем другое, без чего в правильности его оценки всегда можно будет сомневаться, а следовательно, и решение его не будет иметь надлежащей силы.
Данные для суждения о достоверности свидетеля и вероятности его показания.IV. Принять или не принимать за доказательство показание того или другого свидетеля, есть неотъемлемое право судьи. Но, как то, так и другое должно быть основано на том, признает он или не признает свидетеля достоверным или показание его вероятным. Для разрешения этих вопросов он может принимать во внимание и другие данные дела, как, например: недостоверность свидетеля он может усмотреть в его отношениях к тяжущемуся, в пользу или против коего свидетель дает показание (78 № 142); правдивость его показания — в том, что и другие данные дела, каковы — личное убеждение судьи, полученное им при осмотре спорного предмета, заключение сведущих лиц, содержание письменных актов и т. п. подтверждают данное свидетелем показание. И наоборот, из других данных дела он может усмотреть и полную недостоверность свидетеля и невероятность его показания. Но ни в каком случае судья не должен оставлять вопрос о силе и значении свидетельских показаний неразрешенным на том основании, что для сего нет никаких данных. В начале судебной практики нередко встречались примеры оставления без разрешения этого вопроса на том основании, что противоречие в свидетельских показаниях лишает судью возможности сказать, которому из этих показаний следует верить. Такое заключение свидетельствует лишь о непонимании судьей своих обязанностей, ибо оно равносильно устранению свидетельских показаний из числа доказательств, что может быть делаемо только в случаях, когда свидетельские показания не могут служить доказательством данного события, или когда в них нет нужды ввиду полного разъяснения спорных фактов на основании других доказательств (см. I объяснен. к 1011 ст.).
103. Свидетель, желающий получить вознаграждение за отвлечение от занятий или за путевые издержки, должен объявить о сем до окончания назначенного на этот день судебного заседания. Вознаграждение это взыскивается со стороны, сделавшей на свидетеля ссылку. 1912 Июн. 15 (Собр. уз. 118) I, ст. 103.
104. Вознаграждение свидетелю определяется мировым судьею в размере от десяти копеек до трех рублей в день, смотря по цене рабочего дня и другим местным обстоятельствам. Жалобы свидетелей на недостаточность определенного судьею вознаграждения не допускаются. Там же, ст. 104.
Вознаграждение свидетелей.I. В разъяснение этих двух статей нам не приходится говорить много: по правилу первой ив них каждый свидетель, явившийся для дачи показания, вправе просить о присуждении ему вознаграждений, совершенно независимо от того, был ли он допрошен или оставлен без допроса (68 № 866). Вознаграждение это, по правилу второй из сих статей, назначается ему по усмотрению судьи от 10 копеек до 3 рублей в день. Но для сего он должен заявить свою просьбу, непременно в тот день, когда он был допрошен, и притом до окончания заседания, назначенного на этот день.
Срок этот должен быть рассматриваем, как срок преклюзивный и притом решительный. С пропуском его, свидетель теряет право на заявление своей просьбы, а судья — на удовлетворение ее. Посему просьба, заявленная судье на другой день или хотя и в тот же день, но по закрытии заседания, — подлежит оставлению без удовлетворения.
Обжалование определения о сем.II. Закон воспрещает свидетелям жаловаться на недостаточность назначенного им вознаграждения. Закон этот конечно ограничительный, не подлежащий распространительному толкованию. Следовательно, только на недостаточность вознаграждения не может жаловаться свидетель. На отказ же в его просьбе он всегда вправе принести жалобу (84 № 48), равно как и сторона, на которую возложена обязанность вознаградить свидетеля, не лишена права жаловаться, когда назначением вознаграждения в чем-либо нарушаются ее права, как, например, когда судья удовлетворит просьбу свидетеля, заявленную им по пропуске установленного срока, или присуждает, без просьбы о том свидетеля (74 № 528; 75 № 1075).
Взыскания вознаграждения.III. Назначенное свидетелю вознаграждение взыскивается с той стороны, которая на него сослалась. Следовательно, если свидетель был вызван по ссылке на него обеих сторон, то обязанность вознаградить его должна быть возложена на обе стороны поровну.
Для приведения сего определения в исполнение судья вправе выдать свидетелю исполнительный лист, если тяжущийся, по объявлении ему состоявшегося о сем определения, добровольно не удовлетворит свидетеля.
Возмещение стороне, уплатившей свидетелю вознаграждение.IV. Вознаграждение свидетелей, как сбор по производству дела (ср. 861 ст.) является частью судебных издержек, которые на основании 183 ст. всегда могут быть присуждены стороне, в пользу которой постановляется решение, если она просит об этом. Следовательно, и то вознаграждение, которое она обязана уплатить свидетелям, на коих она ссылалась, должно быть присуждено ей с ее противника. Но это не может представлять никакого затруднения, если, согласно просьбе свидетелей, мировой судья присудит им вознаграждение прежде постановления решения, так как постановляя его, судья может к присуждаемым издержкам присоединить и то, что сторона обязана уплатить свидетелям. Но как он должен поступить, когда, руководствуясь правилом 103 ст., свидетель заявит просьбу после того, как решение по существу будет постановлено со включением в него той суммы судебных издержек, которая в момент постановления решения могла уже быть выяснена? — Вправе ли он постановить дополнительное решение или особое определение и если вправе, то в каком порядке?
Что о дополнительном решении или определении, дополняющем раз состоявшееся решение, не может быть речи, — явствует из правила 1391 статьи, по силе коей, со времени объявления решения, мировой судья не вправе ни отменять, ни изменять постановленное им решение. Но излагая решение в окончательной форме, он вправе, согласно 5 п. 142 ст., взысканную с тяжущегося сумму вознаграждения свидетелей присоединить к той, которую он мог определить при постановлении резолюции, так как по совокупному смыслу 183 и 142 ст., количество присуждаемых стороне издержек обязательно означать только в решении, излагаемом в окончательной форме; если в резолюции сказано лишь о праве стороны на взыскание судебных издержек. Отсюда следует, что, постановляя резолюцию, мировой судья может ограничиться одним указанием на то, что судебные издержки возлагаются на сторону, против которой постановляется решение; размер же или количество издержек, которые эта сторона обязана уплатить стороне, выигравшей дело, он может определить в решении, изложенном им в окончательной форме. Конечно, этими правилами судья не должен злоупотреблять, ибо это поведет ни к чему иному, как к увеличению его собственного труда и к затруднению сторон, но в тех случаях, когда без этого трудно обойтись, — ему должно принадлежать это право.
1041. Духовные лица всех вообще вероисповеданий, приглашаемые для привода к присяге к мировым судьям, вознаграждаются по правилам, изложенным в статьях 8631 и 864, а если они проживают вне места нахождения суда, то получают и путевые издержки на основании статьи 863. Там же, II, ст. 1041.
Вознаграждение духовных лиц за привод свидетеля к присяге.Настоящей статьей возбуждается один вопрос: какие последствия должно влечь за собою непредставление тяжущимся ходатайствующим о допросе свидетелей под присягою, денег на вознаграждение духовного лица за привод свидетелей к присяге и на вызов его, если оно не находится в том месте, где свидетели должны быть, приведены к присяге?
Невозможно допустить, чтобы неисполнение тяжущимися означенного требования закона всегда и безусловно влекло за собою оставление без допроса всех свидетелей, на коих тяжущийся ссылается. Прежде всего это недопустимо в тех случаях, когда обе стороны ссылаются на свидетелей и одна из них представляет тот рубль, который полагается священнику за привод всех свидетелей по одному и тому же делу. Для этого нет решительно никаких законных оснований. Самое большее, что здесь должно быть сделано — это обязание стороны, не представившей рубля, уплатить противнику ее излишне представленные 50 коп.
Недопустимо это и по делам, производящимся у мировых судей. Мировому судье предоставлено право допрашивать свидетелей с предварением только о присяге, если он встретит какое-либо затруднение для вызова духовного лица подлежащего исповедания, Следовательно, раз сторона не представляет денег, он вправе ограничиться отобранием от свидетелей установленной подписки.
Что касается съезда мировых судей, где свидетели обязательно должны приводиться к присяге за исключением случаев, когда по закону они могут быть освобождаемы от нее, то и здесь оставление вызванных или доставленных стороною, свидетелей без допроса единственно потому, что духовное лицо не может быть вознаграждено за привод их к присяге — не может быть допущено. Тут, ввиду того, что председателю съезда предоставлено право приводить к присяге свидетелей всех вероисповеданий, кроме православного, невозможность привода к присяге может оказаться только в отношении православных свидетелей. Но православные священники всегда присутствуют в съезде, где им приходится приводить свидетелей к присяге по весьма многим делам. Если теперь, несмотря на то, что священник находится в зале заседания съезда, свидетели будут устранены от допроса только потому, что за привод их к присяге священник не может быть вознагражден немедленно, то разве это не будет исключением свидетельских показаний из числа доказательств без прямого на то уполномочия со стороны закона?
Вот, ввиду этого, следует признать, что непредставление стороною вперед денег на вознаграждение священника за привод свидетелей к присяге не дает съезду права не допускать свидетелей к допросу. Он должен распорядиться о приводе их к присяге и о допросе, постановив затем определение о взыскании с тяжущегося установленной платы в размере одного рубля.
Наконец, в тех случаях, когда один из судей командируется съездом для производства поверки доказательств на месте и когда, следовательно, свидетели должны быть предварительно приведены к присяге, а для сего необходимо будет пригласить на место и священника, — тяжущемуся должно быть объявлено, чтобы в назначенный срок он представил необходимую сумму, иначе к допросу свидетелей приступлено не будет.
Точно так же должен поступать и мировой судья, когда он должен допросить свидетелей в порядке обеспечения доказательств, что, на основании последней части 95 ст., должно быть делаемо по приводе свидетелей к присяге.