Законы бывают частью принудительные, частью непринудительные. И здесь мы употребляем выражение «закон» в смысле всякой правовой нормы.
Принудительные законы — jus publicum — регулируют подчиненные им отношения так, что не остается вовсе места для отступающих постановлений участвующих лиц[2]. Стороны вольны вступать в данное правоотношение или нет, но раз они вступили, то уже безусловно подчиняются принудительному закону.
Принудительными прежде всего называются те законы, которые необходимо вытекают из особенных свойств известного института права, напр., обязанность совместной жизни супругов или право залогопринимателя на продажу заложенной вещи. Нередко принудительный характер юридической нормы вызывается заботой об общем благе или соображениями административной политики. В особенности право не допускает того, что̀ противно добрым нравам[3].
Принудительные законы бывают или повелительными, или запретительными, смотря по тому, выражен ли в них приказ или запрет.
Последствия, связанные с нарушением запрета, могут быть определены различно[4]. На основании слов Ульпиана[5] принято их различать следующим образом:
a) Leges perfectae объявляют нарушение закона ничтожным, недействительным. Так, напр., ничтожен обет вечного безбрачия. С недействительностью может быть соединено и наказание; напр., ростовщические сделки, совершенные вопреки закону 24 мая 1880 года, ничтожны и наказуемы.
b) Leges minus quam perfectae угрожают за известные действия наказанием, не объявляя их ничтожными. Напр., по римскому праву брак, заключенный вдовой до истечения траурного года, оставался в силе, но участвующие лица подвергались бесчестию и другим наказаниям[6].
c) Leges imperfectae не угрожают ни ничтожностью, ни наказанием, но стараются помешать запрещенному действию другим путем[7]. Такой характер имеет, напр., в современном праве запрещение брака между опекуном и опекаемой, пока длится опека. Должностное лицо, ведущее метрические книги, не вправе регистрировать такой брак. Тем не менее, если такой брак заключен, он остается в силе и вступление в него ненаказуемо[8][9].
L. 5. С. de legibus. 1. 14 Феодосия и Валентиниана определяет, что законодательные запреты содержат в себе и угрозу недействительности всего, что̀ делается вопреки ним[10]. Такое правило толкования является обязательным лишь для римских запретительных законов; поэтому оно имело силу и в юстиниановом праве только в тех случаях, когда сам закон не содержал иных постановлений. Римское правило толкования не может применяться к запретительным законам новейшего времени. Тут правильнее заключать о последствиях, связанных с нарушением таких законов, на основании и слов их, и смысла[11].
Запрещено не только то, что̀ непосредственно противоречит определению закона, но также и то, что̀ делается in fraudem legis, т. е. что̀ направлено на непредусмотренный законом обход запрещения[12]. Во многих случаях запретительные законы не только стремятся закрыть путь к достижению известной цели, но и стараются помешать известному материальному, особенно экономическому результату[13]. Если, напр., закон запрещает завещать что-либо в пользу известных лиц, то последним точно также нельзя ничего оставить и через подставных третьих лиц[14].
Однако толкование закона может обнаружить, что запрещение относится только к определенным типам гражданских сделок, которые почему-то считаются опасными, но вовсе не должно касаться всех вообще сделок, служащих тем же самым или однородным целям. Напр., закон императора Константина Святого запрещает lex commissoria pignorum, т. е. соглашение, в силу которого заложенная вещь, в случае несвоевременной уплаты по обеспеченному залогом обязательству, становится собственностью залогопринимателя в погашение его требования. Но это запрещение не распространяется на условную продажу кредитору той же заложенной вещи по предварительной оценке на случай неуплаты долга[15][16].
Многие законы регулируют подчиненные им отношения непринудительным образом, предоставляя сторонам свободу отступать от установленного порядка. Непринудительные законы чаще всего встречаются в области частного права, так как естественно предоставить бо́льший простор произволу сторон там, где дело идет, главным образом, о частных интересах. Однако и публичное право знает непринудительные нормы. Так, сюда можно отнести большую часть предписаний гражданского процесса; встречаются они и в государственном праве, напр., когда городовое положение дает такие предписания, которые могут быть изменены постановлениями городских общин.
Законы такого рода принято называть диспозитивными законами, так как они «simpliciter disponunt, non prohibent». Нельзя сказать, чтобы такое название было метко, потому что распоряжаются все законы, даже и повелительные. Правильнее всего говорить просто о законах непринудительных: это название выдвигает на первый план их характерную черту — отсутствие принуждения.
Новейшие ученые употребляют для них самые разнообразные названия. Говорят о «восполняющих» (ergänzend), «посредствующих» (vermittelnd) законах или о праве «уступающем» (nachgiebig), «истолковывающем» (auslegend). Но ни одно из этих выражений не получило всеобщего признания[18].
Большинство писателей видит в непринудительных законах общий вывод из обычных договорных постановлений и толкование не вполне выраженной воли сторон. Нормы эти, говорят они, дополняют то, что̀ частная воля оставила неопределенным, и таким образом их следует рассматривать как выражение только отчасти высказавшейся открыто воли сторон[19]. Против этого взгляда некоторые возражают, что закон существует независимо от воли сторон, имея свое основание в самом себе[20]. Правильно различать два вида непринудительных законов:
a) Нередко, действительно, дело идет только об истолковании частной воли. Так, напр., в вопросе о том, что̀ следует считать «принадлежностью» вещи и что̀ на этом основании продается вместе с нею. Наука здесь выводила свои заключения на основании нормального течения оборота и предполагаемой воли сторон; эти заключения сделались законными правилами толкования.
b) Однако многочисленные диспозитивные законы основываются не на предполагаемой воле сторон. Эти законы определяют скорее то, что̀ законодатель считает соответствующим известным отношениям и полезным для общественного блага, не видя, впрочем, никакой нужды мешать частным лицам регулировать то же отношение по-своему. Так, напр., по lex Falcidia наследник имеет право требовать, чтобы четвертая часть его наследственной доли не была обременена отказами; в силу этого отказы, обременяющие эти четверть, уменьшаются ipso jure на основании фальцидиева закона. По юстинианову праву, однако, наследодатель может лишить наследников права на эту свободную четверть; lex Falcidia в юстиниановом праве следовательно не имеет уже более принудительного характера. Законодатель считает цель этого закона достаточно обеспеченной уже тем, что право на свободную четверть признано за правило; а между тем зависимость этого права от воли наследодателя не имеет оснований ни в историческом развитии наследственного права вообще, ни в правильных догматических построениях.
Право бывает или общим — jus commune[21], или сингулярным — jus singulare.
1. Общее право составляют нормы, лежащие в основании правовой системы. Эти нормы образуют правило, которое действует постольку, поскольку его не ограничивают сингулярные юридические нормы. Само собою разумеется, что термин «общее» право употребляется здесь в другом смысле, чем при делении права на общее и местное[22].
2. Сингулярные правовые нормы составляют исключения. Они имеют неодинаковый характер. Мы различаем особые права (Sonderrechte) и исторические аномалии в праве (Rechtssingularitäten).
a) Особые права вытесняют общие правила и принципы в известной области случаев по исключительным причинам, каковы соображения целесообразности, нравственности или общественного блага[23]. Нередко случается, что новые правовые идеи проявляются сперва в единичных применениях и расшатывают прежний принцип исключениями, пока, наконец, исключение не становится правилом. Так, напр., прежде непосредственное приобретение владения через представителей допускалось в Риме лишь в особых исключительных случаях, впоследствии же это допущение стало общим правилом.
b) Но в праве встречаются и сингулярные права в виде настоящих аномалий[24], образовавшихся, главным образом, на исторической почве.
Право развивается путем долгого исторического процесса на единичных случаях в силу особых побуждений в зависимости от потребностей минуты. Правда, человеческому духу свойственно стремление приводить все это разнообразие к единству, однако только на высших ступенях развития науки права такое стремление достигает полного господства. Тогда изобретается система, и правовые положения классифицируются по их основаниям, по их ratio. Но при этом остается известное количество юридических положений, которые не согласуются с системой потому, что возникли на почве отживших представлений, или потому, что явились как результат случайности. Они представляют собою аномалии права, так как им недостает рационального основания. Non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest[25]. Было бы неправильно только из-за этого подвергать их действительность сомнению: alioquin multa ex his, quae certa sunt subvertuntur[26]. Они удерживаются, таким образом, как пережитки прошлого, но дальше они не развиваются и остаются раз навсегда в назначенных им пределах, пока, наконец, не завершится окончательно процесс их вымирания.
Юридическое значение этих двух видов сингулярного права различно. Исторические аномалии не допускают распространительного толкования или применения по аналогии: quod contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias[27]. Но вопреки общепринятым воззрениям этот принцип не распространяется на особые права, имеющие свое рациональное основание. Напротив, идеи, заключающиеся в последних, должны быть проводимы последовательно и до конца. Так всегда поступали римляне. Так, напр., они развили гораздо далее его буквального текста особый смысл — ratio — S. С. Vellejanum, по которому женщины не могли ручаться за долги третьих лиц[28].