ным до момента рождения оставлять его без всякого внимания[1].
Такое отношение однако было бы и неестественно, и несправедливо. Поэтому еще закон XII таблиц предписывал сохранять в пользу зародыша долю в отцовском наследстве, открывшемся во время его нахождения в утробе матери[2]. Далее, римляне признавали действительным родство зародыша с кровными родственниками его родителей, умершими во время нахождения его в утробе матери, несмотря на то, что понятие кровного родства обязательна предполагало одновременное существование родственников[3]. Зародышу даже может быть назначен попечитель[4]. Он пользуется как частными, так и публичными правами[5]. Для объяснения этого римляне прибегали к фикции, что зародыш уже человек. Ту же мысль позднейшие юристы выразили словами: «nasciturus pro jam nato habetur»[6].
Но эта фикция ограничивается теми целями, которыми она была вызвана. Она применяется только в том случае, если зародыш родится живым и станет субъектом права. Таким образом, если впоследствии он родится мертвым, или произойдет выкидыш, третьи лица, напр., мать зародыша, не могут заявлять никаких притязаний на права, вытекающие из вышеуказанной фикции[7].
- ↑ l. 9, § 1. D. ad legem Falcidiam. 35. 2. Papinianus libro 19 quaestionum: …partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur; l. 1, § 1. D. de inspiciendo ventre. 25. 4: …partus enim antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum.
- ↑ l. 3, § 9, l. 6, l. 7. D. de suis et legitimis. 38. 10; l. 3. D. si pars hereditatis. 5. 4; см. Pernice: Labeo, т. 1, стр. 196 и след.
- ↑ l. 3. D. de bon. poss. 37. 11.
- ↑ Cp. разницу вo взглядах в l. 12, § 2. D. de test. tutela. 26. 2 и в l. 28. D. de neg. gest. 3. 5.
- ↑ Другие, относящиеся сюда положения приводит l. 26. D. de statu hominum. 1. 5. В связи с этим стоит также положение, что права состояния законного дитяти следует определять на основании прав состояния отца во время зачатия, l. 7, § 1. D. de senatoribus. 1. 9. Права состояния незаконных детей определяются правами состояния матери во время их рождения. У них в правовом смысле нет отца, нет и зачатия.
- ↑ l. 26. D. de statu hominum. 1. 5. Julianus libro 69 digestorum. Это такая же догматическая фикция, как и положение, что hereditas defuncti personam sustinet, т. e. что наследодатель как бы продолжает свое существование, пока кто-нибудь не вступит в права наследства. Из упомянутой l. 26 вытекает, что фикция эта создалась не только в целях признания личности зародыша, но и применялась по отношению к детям рабов. См. Dernburg: Pfandrecht, т. 1, стр. 446; см. еще Goeppert: Organische Erzeugnisse, стр. 172.
- ↑ l. 231. D. de V. S. 50. 16. Paulus libro singulari ad S. C. Tertullianum: Quod dicimus eum, qui nasci speratur, pro superstite esse, tunc verum est, cum de ipsius jure quaeritur: aliis autem non prodest nisi natus.
