1. Exceptio называется право, противопоставляемое исковому праву в целях защиты[1][2].
Эксцепции являются средствами защиты особого рода; они не обращаются против искового права, как такового, но ссылаются на самостоятельное право, уничтожающее или приостанавливающее действие иска. Право, лежащее в основании подобного возражения, может быть отрицательного свойства[3]; его цель в таком случае состоит в прекращении действия противопоставляемого ему положительного права истца; напр., против виндикации собственника выставляется право на удержание объекта спора за сделанные на него ответчиком издержки. Право, на которое ссылается эксцепция, может быть и положительным, в силу особого процессуального значения эксцепции, но имеющим отрицательное действие; напр. требование зачета или компенсации с притязанием истца.
Эксцепции получили свое значение и название в римском формулярном процессе благодаря содействию преторов и явились таким образом одним из наиболее важных орудий развития преторского права. Претор вставлял эксцепцию в исковую формулу в виде отрицательного условия осуждения, приказывая судье присудить ответчика, если возражение окажется неосновательным, и, наоборот, оправдать его в том случае, если искового права не окажется налицо или если будет достаточно обосновано право эксцепции[4].
При ее помощи между прочим претор мог отменять устаревшие или несправедливые нормы права[5]. Поэтому спрашивается, не является ли эксцепция только одним из тех временных процессуальных учреждений, которые были обязаны своим возникновением противоположности между преторским и цивильным правом, и которые должны были исчезнуть после их слияния. Такого взгляда придерживаются многие новейшие писатели. Они полагают, что с точки зрения современной догматики вопрос заключается лишь в том, действует ли в данное время право истца или нет. Если оно действует, то из этого видно, что оно и существует, а раз действия нет, то нет и права. Право, само по себе существующее, но теряющее свою силу благодаря эксцепции — это противоречие, contradictio in adjecto[6].
Такое мнение не касается сути дела. Оно упускает из виду, что римская эксцепция имеет широкое общее значение. С вопросом, недействительно ли само исковое право, или оно только отстранено благодаря возражению ответчика, мы считаемся и в настоящее время[7].
2. Более широкое значение чем римская эксцепция имеет возражение современного права, возникшее из строя новейшего процесса.
Возражениями называются факты, опровергающие приведенные в иске обстоятельства дела. На эти факты ссылается ответчик, он же обязан их и доказать.
a) Возражения прямо отрицают право в том случае, если посредством их оспаривается существование искового права. При этом безразлично, будут ли приведены факты, препятствовавшие самому возникновению права, как-то душевная болезнь истца, вступившего в обязательство, или такие, в силу которых данное право погашается, напр. возражение об уплате.
b) Возражения лишают существующее право возможности действовать; тогда они имеют значение римской exceptio[8].
3. Оба эти вида возражений существенно различны между собою:
а) Факты, лежащие в основе возражений, отрицающих право, прекращают исковое право всегда, и судья обязан обратить на них внимание даже и в том случае, если бы ответчик на них не ссылался. Так, если из предъявленного иска видно, что по данному обязательству уже последовала уплата, то истцу в иске должно быть отказано даже при неявке ответчика, т. е. когда тот и не защищался[9].
b) Напротив, эксцепции или такие возражения, которые лишают право истца своего действия, принимаются во внимание лишь в том случае, если ответчик для своей защиты сам на них ссылается[10]. Так напр., если при предъявлении иска обнаружится, что исковое требование погашено в силу давности, то судья по собственной инициативе не может отказать в иске; возбуждение вопроса о давности имеет лишь силу эксцепции и не касается существования самого искового права. Это объясняется самою сутью дела, ибо весьма возможно, что должник сам не желает воспользоваться истечением исковой давности, чтобы освободиться от долга. Таким же образом подвластный сын, получивший взаймы, женщина, интерцедировавшая за долги третьего лица в предписанной законом форме, освобождаются от иска только в том случае, если они сами сошлются на exceptio S. С. Macedoniani или Vellejani. Судья не вправе отказать истцу в иске только потому, что факты, лежащие в основании возражения, сами по себе очевидны; напр. из письменного обязательства ясно обнаруживается интерцессия женщины. Если бы судье было предоставлено такое право, то кредит подвластных детей и женщин подвергался бы еще бо́льшим ограничениям, чем это имелось в виду по содержанию этих законов[11].
Эксцепция нередко представляет собою средство для осуществления положительного права. Таково значение возражения о зачете — compensatio; при его помощи в случае предъявления одного притязания допускается зачет последнего с другим обратным требованием. Было бы несообразностью, если бы судья, как только обнаружится годное к зачету обратное требование, тотчас сам производил зачет, не дожидаясь заявления ответчика[12].
4. Эксцепции может быть противопоставлено в свою очередь другое возражение, так наз. replicatio. Replicatio есть право на отвод эксцепции[13]. Благодаря ей, исковое право снова получает свое прежнее неограниченное действие[14]. Конечно replicatio может вести к победе только в том случае, если само исковое право было достаточно обосновано; она устраняет лишь возражение ответчика, но самому исковому праву не дает нового основания.
5. С своей стороны replicatio может быть устранена путем duplicatio, и тогда опять эксцепция получает свою прежнюю силу[15].
1. Эксцепции бывают или peremptoriae или dilatoriae[16].
a) Exceptiones peremptoriae имеют погашающую силу; они совершенно уничтожают право кредитора, но, конечно, лишь в том случае, если должник ими воспользовался. Отказ в иске на основании таких возражений является окончательным.
b) Exceptiones dilatoriae — возражения отсрочивающие — не имеют погашающей силы, а только задерживают действие искового права. В классическую эпоху и эти возражения могли вести к окончательному отказу в иске, если истцу не удавалось от них уклониться и он, несмотря на их предъявление, доводил дело до разбирательства перед присяжными[17]. Это положение было изменено в эпоху христианских императоров[18]. С тех пор последствием отсрочивающих возражений является либо отказ в иске по ненаступлению срока для его предъявления, или по некомпетентности данного суда; наконец возможен и условный или срочный приговор[19].
Отсрочивающие эксцепции основываются или на материальном или на процессуальном праве[20]. К эксцепциям последнего рода относится возражение, что по такому же предмету в данное время ведется уже дело в другом суде[21].
2. Далее эксцепции связаны или с известным правоотношением rei cohaerentes, или с известным лицом — personae cohaerentes.
Exceptiones rei cohaerentes предоставляются всякому, против кого будет возбужден иск из данного правоотношения. Exceptiones personae cohaerentes может воспользоваться не всякий, а только определенные лица[22]: эти эксцепции не связаны с известным правоотношением, а служат только данному лицу. Чисто личная эксцепция возникнет напр. из мировой сделки, заключенной конкурсным должником с большинством кредиторов. Этой эксцепцией может воспользоваться только сам должник или его наследники, но не его поручители и содолжники[23].
3. Некоторые эксцепции допускаются против всякого лица, предъявляющего иск на основании известного правоотношения, они направляются in rem; другие же действительны только против определенных лиц — in personam[24].
4. Наконец различаются exceptiones in factum и exceptio doli[25] generalis.
Exceptiones in factum направлены против какого-нибудь обстоятельства дела. Примерами служат exceptio S. С. Macedoniani, rei judicatae и exceptio doli, в которой указывается на специальный факт обмана или мошенничества, так наз. exceptio doli specialis.
Exceptio doli generalis обращается против той несправедливости, которая заключается в предъявлении данного иска. Ее основание искали первоначально в недобросовестном поступке истца, злоупотреблявшего формальным правом для неправильного получения какой-либо выгоды. Но вскоре подобное предположение стало лишь внешним предлогом для предъявления этой эксцепции, на самом же деле она допускалась и независимо от предполагаемых побуждений истца в тех случаях, когда исковое право вообще находилось в противоречии с действующими нормами права и таким образом представлялось правом лишь по форме, а не по существу[26].
Эта функция exceptio doli generalis имела важное значение для развития римского права; под ее охраной сложилось немало правовых институтов[27].
Так exceptio doli противопоставлялась искам из формальных сделок, напр. стипуляций, лишенных материального основания — causa[28].
Кроме того exceptio doli служила средством для осуществления права удержания — jus retentionis[29]. Так называется право ответчика отказаться от исполнения судебного решения до тех пор, пока не будет удовлетворено известное встречное притязание. Самым важным случаем является удержание чужой телесной вещи[30], но он не считается единственным; можно удержать и любое действие, вытекающее из обязательства. Среди обратных требований бывают и такие, по которым сверх того допускается и взыскание в исковом порядке; впрочем это условие не существенно. Основанием для удержания является чаще всего экономическая связь между данными требованиями, но бывают также случаи удержания, где и этого условия нет. При удержании имеется в виду путем замедления в исполнении главного требования принудить другую сторону выполнить обратное требование. Однако лицо удерживающее не имеет права распоряжаться предметом удержания в целях удовлетворения своего встречного требования, напр. путем продажи вещи или присвоения доходов, полученных от нее. В случае утраты удержанного им предмета оно не пользуется вещными исками против третьих лиц, за исключением одних только владельческих интердиктов[31].
Прекратилась ли в настоящее время продуктивная сила exceptio doli generalis? Действует ли она только в тех случаях, которые были известны римлянам, или же она развивается дальше и поныне? Должен ли судья придавать ей значение в случаях, непредусмотренных положительным правом, но в которых применение нормы закона противоречило бы существу дела и задаче самого права? На это следует ответить утвердительно; с этим согласна и современная практика[32].