Право: библейское (стр. 810—832); побиблейское (832—834): уголовное (834—839), гражданское (839—851).
Право библейское. — Под библейским П. разумеют те содержащиеся в Библии нормы (משפטים), которые регулируют социальные отношения и социальный строй. Тора, подобно другим восточным законодательствам (за исключением кодекса Хаммураби), не делает различия между jus divinum и jus humanum; напротив, в ней, в соответствии с ее религиозно-теократическим характером, одновременно устанавливаются нормы как права и нравственности, так и религиозного культа, без систематического разграничения соответствующих понятий. От научного исследования, однако, согласно современному пониманию права, требуется, чтобы оно точно разграничивало смежные области; оно должно отделять собственно правовые нормы (משפטים), с одной стороны, от заповедей и запрещений (מצות), регулирующих нравственное поведение людей, и от положений, касающихся религии и ее ритуала, — с другой.
Источники права. Источниками П. библейского служат: 1) вошедшие в Пятикнижие сборники законов; 2) исторические рассказы, поскольку они отражают известные правовые воззрения; 3) пословицы и этические изречения, имеющие отношение к некоторым правовым институтам. — Древнейшее собрание правовых положений евреев содержится в так называемой Книге Завета — ספר הברית (упоминаемой в книге Исхода, 24, 7), которая составляет теперь гл. 21—23 книги Исхода. В этой книге, как и во всех библейских сборниках законов, нормы гражданского права излагаются вместе с предписаниями этического и религиозного характера; однако центральное место в сборнике занимают законы гражданские в гл. 21, 1—22, 16. По форме своей эти предписания, большей частью, не являются отвлеченными положениями; это не что иное, как казуистические решения, постановленные по поводу отдельных, особо предусмотренных случаев и облеченные в форму условных предложений, начинающихся союзом כי «если», а если речь идет о каком-нибудь новом условии, изменяющем общий закон, то это условие вводится частицей אם. Рядом с ними мы также находим аподиктически формулированные нормы, как, например, в гл. 21, 12, 15, 16, 17 и в гл. 22, 17, 19. Эти законы в последовательном порядке касаются положения еврейского раба и еврейской рабыни, умышленного и неумышленного убийства, оскорбления действием и проклятия родителей, похищения людей, нанесения ран в драке, наказания рабов, повреждений, причиненных домашними животными, кражи, взлома, потравы, поджога, присвоения вверенного, обольщения девушек. К этим положениям, регулирующим социальные явления повседневной жизни, непосредственно примыкают разнообразные этические нормы общественного поведения, причем первое место отведено вопросу о гуманном обращении с иноземцами; далее идет речь об обращении со вдовами и сиротами, с обедневшими должниками, затем — о справедливости и беспристрастии на суде, а в конце приводятся религиозные определения о субботнем годе, о субботе и о трех главных праздниках. Несложность общественных отношений, предполагаемая этими законами, является, во всяком случае, доказательством того, что собрание относится к весьма древнему времени. Мы находим в нем отражение права в том виде, в каком оно кристаллизовалось в эпоху, предшествовавшую периоду царей. — Расширением и видоизменением Книги Союза является Второзаконие, повторяющее большей частью содержащиеся в первой нормы (משנה תורה, Втор., 17, 18; Иош., 8, 32). Этот сборник законов, вошедший в гл. 12—25 пятой книги Моисея, по мнению новейшей критики, был положен в основу преобразовательной деятельности царя Иошии (II Цар., 23, 1 и сл.) и был объявлен действующим правом государства в торжественном народном собрании, созванном в 18-й год правления этого царя (621 г.). Во Второзаконии, как и в Книге Завета, нормы гражданского и уголовного права тесно переплетались с этическими учениями и предписаниями религиозного характера; следует, однако, отметить, что последние, носящие религиозный характер, в Книге Завета помещены в виде дополнения, тогда как во Второзаконии они весьма детально излагаются на первом месте. Два момента характеризуют этот закон как целое: во-первых, идея централизации всего религиозного культа параллельно с защитой чисто монотеистической идеи против возвращения к древнеязыческим религиозным обрядам; во-вторых, сугубое внимание, уделяемое социально-гуманитарным соображениям в области гражданского права. Нормы гражданского права (гл. 15—25) касаются следующих предметов: освобождения от долгов в седмице и связанной с этим институтом обязанности не отказываться давать бедным деньги взаймы; освобождения еврейских рабов, с оговоркой, что не следует отпускать их с пустыми руками. Далее следуют постановления о судоустройстве, о праве убежища, о лжесвидетелях, о законах войны, о праве первородства, о строптивом сыне. Затем излагаются нормы семейного права. В гл. 23—25 нормируются следующие отдельные явления правовой жизни, без всякой, впрочем, видимой системы: бегство рабов, проценты по займам, развод, заклад, похищение людей, судопроизводство, левират; засим следуют постановления об общественном попечении. Второзаконие, несомненно, содержит в определениях своих правовые нормы весьма древнего происхождения, особенно в области семейного права, которые сами по себе относятся, конечно, к весьма ранней эпохе, но в Книге Завета представлены только одним казуистическим решением (Исх., 22, 15—16). — Так называемый «Закон Святости» (Лев., 17—26) представляет собой самостоятельный сборник законов, помещенный в книге Левит (כהנים תורת), которая в остальных частях трактует, главным образом, о религиозных обрядах и священнослужителях. Чисто гражданско-правовые нормы помещаются в гл. 19, 35—36, а также в гл. 24, 13—22; 25, 1—55. Подобно Второзаконию, этот законодательный памятник проникнут идеей высокой гуманности и общественного попечения; по содержанию своему он совпадает с постановлениями Книги Союза, с той только разницей, что в нем преобладает этический элемент и что нормы его большей частью облечены в форму нравственных велений и запретов. Все эти сборники законов нормируют лишь незначительную область гражданского оборота. Для действия обычного права остался еще большой простор, и несомненно, что в Мишне содержится целый ряд обычно-правовых норм, относящихся к библейской эпохе и сохранившихся в народной традиции, хотя и трудно с несомненностью установить эти нормы. См. Обычай.
Наряду с нормативными отделами в Пятикнижии, мы находим в отдельных книгах Библии исторические рассказы, содержащие подчас весьма ценные в юридическом отношении данные, иллюстрирующие применение закона в практике повседневной жизни. Прежде всего сюда относятся рассказы о патриархах в кн. Бытия, в которых отражаются правовые воззрения весьма древнего, еще до-Моисеевского, периода (см. ниже); затем отдельные эпизоды, относящиеся к периоду царей, в которых нашли отражение правовые обычаи и взгляды той эпохи. Примерами могут служить: решение Давида о богаче, который, согласно притче пророка Натана, лишил бедняка его единственной овцы (II Сам., 12, 5—6); процесс против Набота (I Цар., 21, 1—16); рассказ о чуде Элиши (II Цар., 4, 1—7), из которого явствует, что кредитор имел право обращать в рабство детей неисправного должника (см. также Ис., 50, 1; см. далее II Цар., 14, 5—6; Иерем., 32, 6—14; 34, 8—16; Амос, 2, 6—8; Руфь, 4, 1—13 и др. — Наконец, в Притчах Соломона мы также находим некоторые изречения, имеющие отношение к правовой жизни. — Ср., например, Притчи, 6, 1—3; 11, 15; 17, 18; 20, 16—17; 22, 27—28, где предполагается существование института поручительства, которое не нормируется библейскими законами. — См. также 22, 7; 28, 8; 29, 24; 30, 23.
Учение о праве. Гражданское право. Общие положения. — Сословные различия в пределах свободного населения совершенно не известны библейскому законодательству. Имеются, впрочем, исключительные нормы для священнослужителей и левитов, но они относятся не к области гражданского права, а к области религиозного культа. Закон знает, однако, и регулирует различия между полноправными гражданами (אזרח), иноземцами (גר) и рабами (עבד).
Полноправные граждане. Права отдельной личности первоначально основываются, как и у прочих семитских племен, на кровном родстве. Принадлежность к тому же племени обусловливает, прежде всего, право на жизнь, а затем и остальные права. Эта принадлежность к роду может быть приобретена путем кровной связи; таким образом, и инородцы могут стать членами племенного союза. В пределах племени, а позднее с распадением кровного союза, в пределах народа, все отдельные члены равноправны. Правда, с течением времени, с развитием государственных начал и с ростом культуры стали обнаруживаться социальные различия; богатство и роскошь одних существовали наряду с бедностью и нуждой других. Законодатель считается, однако, с этими, созданными жизнью различиями лишь постольку, поскольку он ставит бедных под сугубую защиту права, и усиленно подчеркивает равенство всех перед законом (Исх., 23, 6; Лев., 19, 15; Втор., 16, 19). В законе не содержится постановлений о совершеннолетии в юридическом смысле. Согласно Числ., 1, 3; Лев., 27, 3, достижение 20-летнего возраста связывается со способностью носить оружие; может быть, с этим моментом соединялось и начало правоспособности. Несовершеннолетние сыновья и незамужние дочери находятся под властью отца; точно так же и женщина в браке состоит под властью мужа (см. Брак, Женщина).
Иноземцы. — Библейское законодательство отличает: иноземца в собственном смысле слова, иностранца, נכרי, от пришельца — גר. Первый только временно находится в стране по торговым делам и, хотя пользуется защитой гостеприимства, не стоит под покровительством права. Так, к нему не применяется запрещение ростовщичества (Втор., 15, 3; 23, 21). Иное положение занимает גר, т. е. принадлежащий к чужому племени или народу, поселившийся на территории, занимаемой другим племенем, в качестве покровительствуемого лица. Для того чтобы отличить его от временно находящихся в стране иностранцев, его называют גר ותושב, т. е. окончательно переселившимся иноземцем, или תושב (Лев., 25, 35, 47); подобно тому как Авраам считает себя таковым среди племени בני חת (Быт., 23, 4) и как весь Израиль признается גרים ותושבים (Лев., 25, 23) по отношению к Богу, под защитой которого он живет в стране. Такой иноземец находится под покровительством права, из чего вытекает, что он пользуется совокупностью всех прав гражданина. Уже в Пятикнижии мы находим запрещение притеснять иноземца, גר (Исх., 22, 20), и особенно настаивает оно на том, чтобы ему была предоставлена судебная защита, причем в высшей степени замечательно пояснение: «Вы знаете душу пришельца, потому что сами были пришельцами в земле Египетской» (Исх., 23, 9). Иноземцу предписывается применяться к монотеистической религии, чтить свято имя Господне (Лев., 24, 16), поститься в день Всепрощения (16, 29). Зато в принципе он признается вполне равноправным с израильтянами (Лев., 19, 34), также перед судом (ib., 24, 22). В отдельных случаях, впрочем, он пользуется несколько меньшими правами; так, например, если он попадал в рабство за долги, он не освобождался в юбилейные годы (Лев., 25, 45). Приобретение недвижимости в вечное владение являлось для него фактически невозможным, ввиду юбилейного закона, согласно которому проданная земля в юбилейном году подлежит возвращению первоначальному владельцу. [Но в этом отношении положение коренного еврея, пожелавшего приобрести недвижимость у другого еврея, было нисколько не лучше. — Ред.] Полного религиозного равноправия чужеземец достигал лишь тогда, когда, совершив обрезание, он становился членом «союза Божьего», בקהל ה׳ (Исх., 12, 48; Числ., 9, 14). От прав גרים следует отличать права не израильских, но туземных в Палестине народов, которые были данниками израильтян. Согласно Иош., 9, 27, жители Гибеона были принесены в дар храму в качестве храмовых рабов, נתינים. (см. Нетиним). Еще Соломон обложил данью остатки палестинских племен. Эти остатки туземного населения, вероятно уже в более ранний период эпохи царей, слились с израильтянами.
Рабы. Расслоение общества на свободных и рабов Израиль разделяет со всем древним миром. Однако институт рабства у израильтян отличается от того же института в других законодательствах стремлением к гуманному обращению с рабами. Могущественным фактором при нормировании правового положения рабов было жившее в народе воспоминание о собственном его рабстве в Египте и о Божественном избавлении от него. Уже заповедь о субботнем отдыхе (Втор., 5, 14—15), которая в особенности упоминает о распространении его и на рабов, связывается с историческим воспоминанием о рабстве в Египте. Закон отличает рабов-израильтян от рабов не израильтян. Рабы не израильтяне, чужие рабы, отчасти набираются из военнопленных, отчасти приобретаются из среды соседних племен путем купли-продажи (Лев., 25, 44); отчасти, наконец, рабами становятся поселившиеся в стране иноземцы, которые принуждены продать или себя самих, или своих детей. Наряду с מקנת כסף, приобретенными путем купли-продажи, упоминаются также בית ילידי, рабы, рожденные в доме (Быт., 17, 13). Раб не израильтянин является пожизненно собственностью своего господина. Раб признается членом семьи; этим объясняется также предписание (Быт., 17, 12) обрезать рабов. При этом условии им разрешается принимать участие в пасхальном жертвоприношении (Исх., 12, 44); раб священнослужителя имел даже право есть освященную пищу (Лев., 22, 11). Ничем не ограниченное в древности право господина карать своего раба подвергается в библейском законодательстве сильным ограничениям (Исх., 21, 20—21). Бежавший раб не подлежит выдаче господину (Втор., 23, 16). В особенно благоприятном положении находится военнопленная женщина, которую дозволяется брать себе в жены. Если же она перестанет нравиться своему господину, то последний не вправе продать ее, а обязан отпустить ее на свободу (Втор., 21, 10 и сл.). Положение раба-израильтянина существенно отличалось от положения раба-иноземца. Он мог быть обращен в рабство двояким путем: 1) добровольной отдачей себя или продажей члена своей семьи в рабство, вследствие задолженности или бедности (Исх., 21, 7); 2) продажей в рабство судебным порядком, вследствие невозможности возмещения убытка от совершенной им кражи (Исх., 22, 2). Согласно Исх., 21, 2, такой раб служит всего шесть лет, а в седьмой отпускается на волю. Раба-израильтянка, אמה, проданная отцом своим, часто становилась женой господина или его сына; если же он после оставляет ее, то он не вправе продать ее другому, но она становится свободной без выкупа. К предписанию об отпуске рабов на волю в седьмой год Второзаконие, 15, 12—18, присовокупляет повеление снабжать отпущенного дарами «от стад, от гумна и от точила», дабы избавить его от нужды в первое время. Если еврей по бедности принужден продать себя в рабство, то он сам или кто-либо из его родственников вправе его выкупить (Лев., 25, 39—43, 47—54). В юбилейный же год, во всяком случае, должно последовать его освобождение, после чего он опять вступает «во владение отцов своих». Яркий пример того, как мало соблюдались уже в более позднюю эпоху царей нормы об освобождении рабов, приводит Иеремия (34, 8—17; подробнее об этом см. Рабство).
Брачное право. — В источниках институт брака (полигамического) предполагается уже существующим. Немногочисленные правоположения, относящиеся к этой области, касаются препятствий ко вступлению в брак, нарушения связанных с браком обязанностей, развода и левирата. Брак, как, впрочем, и у всех других семитских народов, носит характер купли-продажи. Юридически брак возникает в момент обручения, при котором жених платит отцу невесты вено, מהר (Исх., 22, 15; Втор., 22, 29). Этим объясняется, что неверность женщины, а также изнасилование ее караются одинаково, является ли она только обрученной, или же состоит уже в браке (Исх., 22, 15; Втор., 22, 23 и сл.). Судя по тому, что существовал договор о разводе, можно с уверенностью высказать предположение, что и брак заключался на основании письменного договора, в котором определялось и вено (см. Брак и Семейное право).
Препятствия ко вступлению в брак подробно нормируются во Второзаконии и в Левите (см. Кровосмешение). Некоторые из этих законов находятся в противоречии с обычаями древнего времени; так, например, содержащемуся в Лев., 18, 18, запрещению вступать в брак с двумя сестрами одновременно противоречит брак Якова с Лией и Рахилью; также и в период царей (II Сам., 13, 13 и сл.) в браке с неполнородной сестрой не видели ничего предосудительного. — Запрещение жениться на хананеянке, дабы языческие женщины не совращали мужей своих в идолопоклонство (Втор., 7, 1 и сл.; 23, 4 и сл.), также часто нарушалось. Самсон сватается к филистимлянке (Судьи, 14, 1; 16, 1). Жена Давида была прежде женой хетита Урии (II Сам., 11, 3). Доказательством того, как трудно было провести это постановление в жизнь, является то обстоятельство, что возвратившиеся изгнанники брали себе в жены иноплеменных женщин; Эзре с трудом удается уговорить их расстаться с ними (Эзра, 9—10). Во Второзаконии, 25, 5 и сл., регулируется левират (см.), институт повсеместно распространенный и с весьма древних времен известный также израильскому народу. Лицо, пережившее своего бездетно умершего брата, обязано жениться на вдове последнего. Первенец, родившийся от этого нового брака, должен был носить имя покойного. Согласно древнему обычаю, один из родственников, имевший право на наследование после умершего, обязан был жениться на овдовевшей; такой родственник, однако, освобождался от этой обязанности при условии отказа от наследства. Второзаконие разрешает, впрочем, и брату освободиться от этой обязанности путем публичного заявления об этом, причем совершается обряд «халицы» (см.). Этот обряд, с одной стороны, служит выражением отказа от наследства после брата, а с другой — влечет за собой опозорение того, кто отказался от исполнения этой нравственной обязанности. Так как и дочери имели права наследования (Чис., 27, 4), то левират ограничивается случаями, когда вообще не было детей. В остальных случаях, однако, левират запрещался как кровосмешение (Лев., 18, 10; 20, 21).
Прелюбодеяние как со стороны женщины, так и мужчины, каралось смертной казнью (Лев., 20, 10; Втор., 22, 22). Если муж только подозревает жену в прелюбодеянии, то, согласно Числ., 5, 12—31, виновность жены устанавливается при помощи своеобразной процедуры: ее поили водой, наводящей проклятие (מים המאררים), в чем нельзя не усмотреть вид суда Божьего. Как с институтом брака, так и с разводом Моисеево право считается как с существующим фактом, и пытается только ограничить произвольное применение последнего. Единственное постановление о нем содержится во Второзаконии, 24, 1—4; право требовать развода принадлежит мужу, если он найдет в жене своей «что-нибудь позорное», ערות דבר. Это выражение, ставшее впоследствии в талмудическом П. предметом контроверзы между шаммаитами и гиллелитами (Мишна Гиттин, IX, 10), вероятно, первоначально имело в виду беспутную жизнь. Обрядовая сторона развода состоит в разводном письме (см. Развод, Гет), ספר כריתות, передаваемом жене мужем. Мы вовсе не находим постановлений, определяющих право жены на развод и регулирующих имущественные последствия развода. [Древневавилонское П. признает за женщиной право на развод в трех случаях: в случае злостного оставления мужем родины (ст. 136); отказа его от исполнения супружеских обязанностей (ст. 142); взятия мужа в плен (ст. 134).] В двух случаях, по библейскому П., развод вообще не допускается: во-первых, в случае ложного обвинения мужем жены в том, что он не нашел у нее «девства», בתולים (Второз., 22, 13, 19), и, во-вторых, в случае принудительного брака на насильственно обольщенной девушке (Втор., 22, 28). Институт усыновления, который в Законе Хаммураби детально нормируется, в библейском законодательстве даже не упоминается. Усыновление сыновей Иосифа Яковом (Быт., 48, 5) является отражением древневавилонских правовых взглядов.
Наследственное П. Только родственники мужа (агнаты) являются родственниками в собственном смысле слова; родственники жены принадлежат к другому роду. В соответствии с этим, в еврейском языке выработалась определенная терминология для обозначения родственников мужа, как, например, Быт., 13, 8; 14, 16; 24, 48; 29, 12, 15 (также דוד, Иерем., 32, 8), тогда как для обозначения родственников жены употребляются выражения описательные. Право наследования имеют только сыновья; дочери и жены от наследства устраняются. Сохранились еще следы порядка, при котором женщины вместе с остальной собственностью мужчины передавались по наследству (II Сам., 3, 7, 8; I Цар., 2, 13). Старший сын, בכור, получает двойную долю (Втор., 21, 17). В глубокой древности отец мог за тяжкий проступок лишить его этого преимущества и предоставить последнее младшим сыновьям (Быт., 49, 3; I Хр., 5, 1). Во время бигамии подобные распоряжения в пользу старшего сына любимой жены были, по-видимому, частым явлением, и против них направлены постановления во Втор., 21, 15—17. В более древнее время недвижимое имущество оставалось, вероятно, под нераздельным управлением старшего сына. Отец еще при жизни мог распределить свое имущество (Быт., 25, 6); вообще глава семьи перед смертью делал обыкновенно распоряжения относительно имущества и образа жизни наследников, צוה על ביתו (Быт., 18, 19; 25, 5; II Сам., 17, 23). Впрочем, независимо от сего, сыновья наследуют ab intestato, чем и объясняется то обстоятельство, что нам известны письменные завещания, составленные ранее греко-римского периода (Флавий, Древн., XIII, 16). Особых постановлений о правах наследования детей свободных наложниц не существует; однако, из гл. 21, 15 и сл. Второзакония явствует, что эти права были предоставлены им в полном объеме. В более глубокой древности дети наложниц-рабынь приобретали, по-видимому, права наследования лишь в том случае, если они были усыновлены (ср. Быт., 16, 15, с 21, 10 — об Исмаиле; Быт., 25, 6 — о детях других наложниц). Если после смерти израильтянина не оставалось сыновей, то наследником являлся ближайший агнат, который, согласно обычаям более древнего времени, вместе с принятием наследства принимал на себя обязанность жениться на вдове наследодателя. Согласно древнему обычаю, дочери устранялись от наследования; закон Моисеев, впрочем, предоставлял дочерям право наследования при отсутствии сыновей (Числа, 27, 4). Вместе с тем, однако, дочери обязаны были брать себе мужей лишь из племени своих отцов, дабы имущество, вследствие их брака с посторонними лицами, не переходило в семью из чужого колена (Числа, 36, 1—12), и, таким образом, не нарушалась бы целость родовых имуществ. Исторический пример приводится в I Хр., 23, 21—22; 24, 28. На случай отсутствия способных к наследованию дочерей закон определяет, что к наследованию должны быть призываемы родственники не жены, а мужа (Числа, 27, 5—11). Если после смерти наследодателя детей совершенно не оставалось, то раб (без сомнения, отпущенный на волю и усыновленный, как это имело место и в древневавилонском праве) мог вступать в права наследства. Ср. Быт., 15, 3; Притчи, 30, 23. Бывали случаи, когда во избежание прекращения рода дочь выдавали замуж за (вольноотпущенного) раба (I Хр., 2, 34). О наследстве, оставшемся после смерти жены (о приданом), закон умалчивает. Что наследниками являлись ее дети, разумелось, вероятно, само собой. Бездетная вдова, если наследник не брал ее себе в жены, возвращалась в родительский дом (Быт., 38, 11; Лев., 22, 13; Руфь, 1, 8).
Вещное право. — Нормы вещного П. весьма немногочисленны; отдельные постановления, относящиеся к нему, в настоящей статье излагаются в связи с институтами обязательственного П. (см. ниже).
Обязательственное право. Купля-продажа. — Израиль был народом земледельческим, и его торговые сношения были довольно слабо развиты. Этим объясняется то обстоятельство, что сделки купли-продажи совершались в формах весьма несложных и потому не нуждались в особой регламентации со стороны закона. Единственное постановление, представляющееся существенным, это о Π. выкупа (Лев., 25, 25 и сл.), согласно которому продавец или ближайшие родственники его вправе выкупать проданное имущество за цену, стоящую в зависимости от большей или меньшей продолжительности пользования имуществом со стороны приобретателя (см. Аренда, Купля и продажа). Согласно законам о юбилейном годе, всякое приобретение недвижимости путем купли-продажи есть собственно не что иное, как арендный договор на срок, не превышающий 50 лет. Другое постановление, также стремящееся сохранить наследственное имущество в роду, находит освещение в тексте Иерем., 32, 6 и сл.: речь идет о П. преимущественной покупки, принадлежащем родственникам (משפט הגאלה), — если кто-либо был принужден отчуждать свою собственность, то родственникам принадлежит право преимущественной покупки. Тут же мы узнаем, что при купле-продаже земельного участка составлялся письменный договор в двух экземплярах: один запечатывался, другой — оставался открытым (את החתום ואת הגלוי); нам известно применение подобных дубликатов в древневавилонскую эпоху. В Гезере были найдены два договора купли-продажи на древневавилонском языке, написанных клинописью; из них один помечен 651 г., другой — 649 г. до Р. Х. Было бы, однако, ошибочно делать отсюда вывод, что во всех вообще имущественных договорах господствующими являлись древневавилонский язык и письмена [так как в это время в Гезере жили самаритяне]. Об обрядах купли-продажи в более отдаленные эпохи сохранились сведения в Быт., 23, 7—20, где речь идет о приобретении Авраамом пещеры Махпела. Руфь (4, 7) повествует о древнем обычае: продавец снимает сапог и передает его покупщику в знак отказа от объекта продажи. Автор книги Руфь видит в этом обычае лишь остаток старины. Этот символический обряд соблюдается также при отказе от левирата, который, в сущности, является отказом от наследства (Втор., 25, 9).
Мена. Об институте мены, תמורח, как о весьма старинной сделке, упоминает Руфь, 4, 7. Обрядовая сторона этой сделки не отличается от купли-продажи (то же и в Вавилонии). В I Цар., 21, 1 и сл. Набот отказывается от мены своего наследственного участка на участок царя. См. Мена.
Заем и залог. Так как главным занятием израильтян было земледелие, то не было почвы для развития тесно связанного с торговыми оборотами кредита. Обязательственные отношения долго оставались весьма несложными. Источником этих отношений была не торговля, зиждущаяся на кредите, а исключительно бедность населения. Вот почему большинство относящихся сюда постановлений имеет целью защитить должника от притеснений со стороны кредитора, и главным образом, ограничить П. кредитора-залогодержателя. Уже Книга Союза обязывает кредитора вернуть взятую в залог верхнюю одежду до захода солнца (Исх., 22, 25), так как должник пользуется ею ночью в качестве покрывала. Далее, Книга Союза воспрещает получать рост с израильтянина (Исх., 22, 24); необходимо отметить, что здесь идет речь о процентах вообще, а не только о процентах ростовщических, как толкуют это постановление нееврейские критики Библии. [Понятие «ростовщичество» совершенно не известно библейскому праву. Выражение נשך ותרבית обозначает «Sehrung und Mehrung», и это двойное понятие служит для обозначения «процентов» (Ср. Д. Г. Мюллер, Semitica, I, стр. 13 и сл. в Sitzungsberichte d. Wiener Akademie, 1906, кн. 153).] Жалобы пророков и другие данные доказывают, что, несмотря на упомянутые запреты, богачи немилосердно злоупотребляли своими правами залогодержателей (Ам., 2, 8; Иез., 18, 7, 12, 16; Притчи, 20, 16; 27, 13; Иов, 22, 6; 24, 3). Второзаконие увеличивает строгость соответствующих постановлений. Оно запрещает брать в залог все вообще предметы первой необходимости, как, например, жернова, одежду вдовы (Втор., 24, 6; ср. 13, 17). Запрещение роста распространяется на все виды займа (Втор., 23, 20), но, с другой стороны, для поощрения торговых сношений делается изъятие по отношению к иноземному купцу, נכרי. По древнему праву, неоплатный должник отвечает не только своим имуществом, но и лично своей женой и детьми, которых кредитор волен либо продать, либо оставить у себя в услужении (II Цар., 4, 1 и сл.; Ис., 50, 1; Hex., 5, 5). Уже в Книге Союза мы находим постановления, имеющие целью улучшить положение должников, попавших в кабалу, путем ограничения срока их службы 6-ю годами. Независимо от этого, закон требует прощения лежащих на соплеменниках долгов в седьмой год, так называемый год прощения, שנת השמטּה (15, 1 и сл.), в который пашни отдыхают и не приносят плодов. Еще Иеремия тщетно боролся за проведение в жизнь этих гуманных постановлений (Иерем., 34, 8 и сл.). Согласно Лев., 25, 43, кредитор должен обращаться с кабальным должником как со свободным наемным работником. Освобождение должника должно происходить ранее 6-го года его служения, если наступил юбилейный год (ср.: Nowack, Archäologie, I, 179, прим. 1). Институт поручительства (см.), как способ обеспечения требований, в библейских законах не упоминается, но этот институт, несомненно, был известен.
Обязательства из недозволенных действий. Уже в Книге Союза мы находим целый ряд постановлений, ограждающих собственность; они касаются отчасти возмещения убытков при повреждении имущества, отчасти ответственности при поклаже и найме. Кража влечет за собой возмещение убытков в двойном, 4-х или 5-кратном размере (Исх., 21, 37; 22, 3—6); при растрате также установлено возмещение убытков в двойном размере (Исх., 22, 8). Возмещение вреда имеет также место при грубой неосторожности; так, например, если кто-либо оставляет колодезь открытым и в него упадет чужое животное (21, 33 и др.). Если может быть доказано отсутствие вины, то нет и обязанности возместить убытки, например в случае кражи вверенного имущества у хранителя (Исх., 22, 6) или в случае, если у пастуха животные будут растерзаны дикими зверями (Исх., 22, 9, 12) (см. Поклажа). Если виновный в краже, грабеже или растрате добровольно учинит признание, то, кроме убытков, он платит всего лишь 1/5 стоимости предмета (Лев., 5, 20 и сл.). Второзаконие не содержит никаких постановлений по этому предмету. Обязанность вернуть собственнику, даже врагу (Исх., 23, 4; Втор., 22, 1), заблудившееся животное или находку скорее относится к области этических велений. Это правило приобретает, однако, характер юридических норм вследствие предписания, согласно которому лицо, уличенное судом в том, что оно не возвратило собственнику находки, обязано возместить ее стоимость в двойном размере (Исх,, 22, 8; ср. также Лев., 5, 23).
Уголовное право. Принципы карательной деятельности. Основным началом в уголовном праве израильтян, как и вообще семитских народов, является принцип талиона (возмездие), причем, однако, следует тут же оговорить, что возмездие и месть суть два совершенно различных понятия. «Обыкновенная месть стремится воздать за нанесенное оскорбление вдвое или вдесятеро, талион же свидетельствует о большом прогрессе человеческого самообладания» (Furrer, цитируется у Мюллера, Die Gesetze Hammurabis, стр. 222). Принцип талиона формулируется в Пятикнижии трижды (Исх., 21, 23; Лев., 24, 17—20; Втор., 19, 21; см. Наказание). Наряду с этим, ясно сформулированным основным принципом, намечаются еще и другие, вытекающие из общего смысла отдельных постановлений. — Для наказания решающее значение имеет не только объективный результат, но и субъективные мотивы виновности. Этот принцип, выраженный уже в карательных нормах Книги Союза, служит наиболее действительным средством для ограничения права талиона, который в известных случаях может быт заменен компенсацией; иными словами, на место смертной казни и телесных наказаний становится денежный выкуп. Так, проводится различие между умышленным и неумышленным убийством (Исх., 21, 12—14; 22, 30). За каждое преступление назначается лишь одно наказание. Согласно этому, смертная казнь исключает применение какого бы то ни было другого наказания, как телесного, так и имущественного. По этим же основаниям телесные наказания несовместимы с денежным взысканием. Этот принцип общесемитского характера; он проходит красной нитью через все уголовное право Библии. — Применительно к талиону за преступное деяние выработался и дальнейший важный принцип, а именно талиона за злое намерение: «и сделайте ему (ложному свидетелю) то, что он умышлял сделать брату своему» (Втор., 19, 19). При применении этого принципа к преступным деяниям против имущества устанавливается система двойного или тройного денежного взыскания (Исх., 21, 37—22, 3; ср. также D. Н. Müller, Die Gesetze Hammurabis, стр. 85). — Цель наказания характеризуется, в особенности во Второзаконии, двумя моментами: во-первых, стремлением уничтожить зло (ובערת הרע מקרבך, Втор., 13, 6 и др.); во-вторых, имеется в виду и устрашение (למען ישמעו ויראו, Втор., 13, 12 и др.).
Виды наказания. Библейское право знает три вида наказания: смертную казнь, телесное наказание и денежное взыскание. Сравнительно часто применяется смертная казнь, — как общее правило в виде побития камнями (под מות יומת также следует, вероятно, понимать побитие камнями, Ad. Büchler, Die Todesstrafen in biblischer und nachbiblischer Zeit, Monatsschr., 1908). Казнь приводится в исполнение за городской чертой (I Цар., 21, 10, 13; Лев., 24, 14). Свидетели кладут руки на голову осужденного (Лев., 23, 14), а затем, в присутствии всей общины, бросают в него первые камни. Второзаконие, 21, 22, предполагает существование смертной казни через повешение, которое в других законоположениях нигде не упоминается. Сожжение упоминается лишь в двух случаях: а именно как наказание за разврат со стороны дочери священнослужителя (Лев., 21, 9) и за кровосмешение с матерью или дочерью (Лев., 20, 14). Смертная казнь отсечением головы, как уголовное наказание, не упоминается; она носит скорее политический характер (I Сам., 22, 1—17; II Сам., 1, 15; 4, 12; Иерем., 26, 23). Отсечение руки, если не считать талиона, упоминается лишь однажды, как наказание женщины за безнравственное действие во время драки ее мужа (Втор., 25, 11—12). О наказании кнутом (талмуд. — מלקות) — за тяжбы — говорится лишь в общих чертах во Второзаконии 25,1—3, причем не содержится никаких указаний относительно того, в каких случаях это наказание должно быть применяемо. Лишь однажды оно предписывается законом, а именно ему подвергается муж, неосновательно отрицающий девственность жены (Втор., 22, 13 и сл.). Максимальное число ударов равняется 40, причем превышение этой нормы почиталось равносильным обесчещению «брата». Денежные взыскания служат вознаграждением потерпевшего, и, по принципу талиона, за злой умысел они устанавливаются в двойном, четырех- и пятикратном размерах (ср. выше). Изгнание из среды народа — ונכרתה הנפש ההיא מעמיה — наказание, устанавливаемое за преступления против религии и культа, — первоначально означало исключение из родового, племенного союза, а впоследствии — из религиозной общины (см. Карет). Законам Моисеевым совершенно не известно наказание лишением свободы. Сюда нельзя относить право убежища, предоставляемое убийце, равно как нельзя понимать в этом смысле исторические рассказы о заточении и помещении нелюбимых пророков в колодки (Иерем., 20, 2 и др.). Лишь в эпоху после изгнания упоминается наказание заключением в тюрьме (Эзра, 7, 26).
Преступное деяние. Библейскому законодательству известны преступления против жизни и свободы, против нравственности, против религии и против собственности. Преступлением, заслуживавшим смертной казни, во все времена, считалось, конечно, убийство человека (Быт., 9, 5, 6). В более раннюю эпоху, до установления государственного правопорядка, жизнь отдельного человека охранялась кровной местью. Ближайший родственник убитого является גואל הדם — «кровным мстителем» (II Сам., 14, 11; Втор., 19, 6, 12; Числа, 35, 19 и сл.), который не только вправе, но и обязан отомстить за пролитую кровь (см. Гоэл и Наказание). С установлением правильных судов им поручено разбирать каждый случай, чтобы определить, умышленное или неумышленное данное убийство, что свидетельствует о значительном развитии правовой идеи; человек, лишивший другого жизни без злого умысла — «а Бог попустил ему попасть под руки его», והאלהים אנה לידו, — пользуется правом убежища (Исх., 21, 12—14; во Второзаконии 19, 4 и сл., и в Числах, 35, 16, подробно обсуждаются признаки как умышленного, так и неумышленного убийства) в определенных городах, в которых убийца может искать спасения от грозящей ему кровной мести. Если убийца нашел спасение в городе-убежище, то уже суд устанавливает, произошло ли умышленное или неумышленное убийство (Числа, 35, 24). В первом случае убийца выдавался мстителю, как исполнителю судебного приговора; во втором — убийца возвращался в город-убежище. Амнистия провозглашалась после смерти первосвященника, причем ранее этого момента погашение наказания путем денежного штрафа запрещалось (Числа, 35, 25—32) — в особенности при умышленном убийстве, «ибо кровь оскверняет землю» (там же, 31). Уже в Книге Союза уделяется известное внимание моменту субъективной виновности; так, не вменяется в вину убийство вора ночью в состоянии необходимой обороны (Исх., 22, 1). Неосторожное причинение смерти — не непосредственное (через бодливого вола) — может быть искуплено также и денежным штрафом (21, 30), между тем такое же причинение смерти беременной женщине рассматривается как грубая неосторожность и карается смертью (21, 23). Одинаково с убийством наказуется и кража человека — за нее полагается смертная казнь (Исх., 21,16; Втор., 24, 7).
Преступления против нравственности разбираются преимущественно в Лев. (18, 1—24; 20, 11—21) и частью во Второз. (27, 20, 22, 23), и нет никакого сомнения, что эти законы древнего происхождения, так как они носят на себе следы более низкого социального строя, когда преобладали патриархат и полиандрия. Сюда относятся различные случаи кровосмешения и противоестественных половых сношений (педерастия и скотоложство), за которые полагается смертная казнь. Половые сношения с менструирующей женщиной наказываются исключением из колена (Лев., 20; 18, 19). Постановления относительно нарушения брака и обольщения девиц были изложены уже выше. — Следует также упомянуть наказания за выражение непочтительности к родителям: смертная казнь полагается тому, кто бьет родителей или проклинает их (Исх., 21, 15, 17). Родители имели право привести «строптивого» сына на суд, который мог приговорить его к смерти (Втор., 21, 18—21). Талмуд (Санг., 8, 1 и сл.) установил так много ограничительных правил при этом, что применение закона могло иметь место лишь в исключительно редких случаях. Отцеубийство даже исключено из библейского П., как нечто невозможное. Соответственно теократическому характеру всего законоположения, преступление против религии подлежит гражданскому Π., и Пятикнижие определяет смертную казнь за идолопоклонство и колдовство (Иcx., 22, 17, 19). Подробно разбираются все преступления против религии во Втор., где чистота и охрана монотеизма играют доминирующую роль. Уже одна пропаганда идолопоклонства наказуется смертью (Втор., 13, 7 и сл.). Исключается существование провидцев-прорицателей, колдунов, заклинателей мертвецов (Втор., 18, 9 и сл.). За лжепророчество, пропаганду отпадения от Господа и возвещение от Его имени того, чего Он не говорил, грозит смертная казнь. Смертная казнь угрожает и за богохульство (Лев., 24, 16), что, впрочем уже было запрещено и в Книге Союза, где запрещено и проклинать князя (Исх., 22, 27). Судя по I Цар., 21 (Ахаб и Набот), уже издревле виновные в этих преступлениях подлежали смертной казни и конфискации имущества. Вероятно, и нарушение субботнего отдыха, по крайней мере, судя по событию, рассказанному в Числ., 15, 32 и сл., считалось тяжким уголовным преступлением: ср. Исх., 31,14; 35, 3. Клятвопреступление не преследовалось законодательным путем: ложная присяга, очевидно, классифицировалась как богохульство. Преступления против чужой собственности не считались уголовными, а преступник возмещал причиненный им убыток (порой в 4—5 раз больше); ср. соответствующие постановления. — Ср.: О П. вообще: J. D. Michaelis, Mosaisches Recht, 2-е изд., Frankfurt, 1775; J. L. Saalschütz, Das mosaische Recht nebst den vervollständigenden talmudisch-rabbinischen Bestimmungen, Berlin, 1853; J. Schnell, Das israelitische Recht in seinen Grundzügen dargestellt, Базель, 1853); S. Meyer, Die Rechte der Israeliten, Athener und Römer, 2 тома, Leipzig, 1862. — О личном и семейном П.: A. Bertholet, Die Stellung der Israeliten und Juden zu den Fremden, 1897; M. Mielziner, Die Verhältnisse der Sklaven bei den alten Hebräern, 1859; M. Mandl, Das Sklavenrecht des Alten Testaments, Hamburg, 1886; A. Grünfeld, Die Stellung der Sklaven bei den Juden nach bibl. u. talmud. Quellen, Jena, 1886; Buhl, Die sozialen Verhältnisse der Israeliten; Stubbe, Die Ehe im Alten Testament, 1886; Frankel, Das mosaisch-talmudische Eherecht, 1860; Redslob, Leviratsehe bei den Hebräern, 1836. — О вещном П. Ср. статьи Diebstahl, Eigentum, Schuld- und Pfanndwesen в Riehm’s Handwörterbuch. — Об уголовном П.: Duschak, Das mosaische Strafrecht, 1869; Goitein, Das Vergeltungsprinzip im bibl. und talmud. Strafrecht (Magazin für die Wiss. d. Judentums, 1892, 1 и сл.); Förster, Das mosaische Strafrecht, Leipzig, 1900; Nowack, Hebräische Archäologie, I, 1894; Benzinger, Hebräische Archäologie, 2-е изд. (1907); соответствующие статьи в Jewish Encyclopedia и Realencyklopädie Herzog-Hauck’a.
Библейское право и законы Хаммураби (по мнению библейских критиков). Законы Хаммураби. — В 1901—02 гг. в Сузах (שושן), бывшей столице могущественного смежного с Вавилонией государства Элам (עילם), французская экспедиция нашла диоритовый монолит, высотой приблизительно в 2,25 м и обхватом в верхней части в 1,65 м, а в нижней — 1,90 м, с надписью на вавилоно-семитском языке древневавилонской клинописью. Эта надпись состоит из 44-х вертикальных столбцов и представляет собой полный кодекс законов, являющийся наиболее древним из известных нам законодательных памятников. На верхней части монолита находится барельеф, изображающий коленопреклоненного царя Хаммураби в тот момент, когда он принимает законы из рук сидящего на троне бога солнца Шамаш (= евр. שמש). Этот памятник первоначально хранился в храме Эбаббара в Сипаре, откуда, спустя тысячелетие после царствования Хаммураби, был перевезен в Сузы эламитским завоевателем; из развалин этого города он ныне извлечен. Хаммураби (пишется также и Амму-рапи, ввиду чего многие отождествляют его с אמרפל Быт., 14, 1, вавилонским современником Авраама) был шестым царем правившей в Вавилонии свыше 300 лет династии иноземного, западно-семитского — арабского или ханаанейского — происхождения. Согласно новейшим исследованиям, правление Хаммураби следует отнести к 1958—1916 гг. до Р. Х. (Ed. Meyer, Geschichte des Alterthums, I2, стр. 557); другие, впрочем, относят его царствование к еще более ранней эпохе, приблизительно к 2200 г. Уже из ранее открытых надписей и документов мы знали, что Хаммураби был выдающимся правителем, создавшим государственное единство Вавилонии с центром в городе Вавилоне. Вновь найденный законодательный памятник, который в пышных и патетических словах пролога и эпилога провозглашает Хаммураби создателем этого сборника законов, свидетельствует о том, что этот царь должен быть причислен к наиболее выдающимся государственным деятелям древности. В с лишком 280 постановлениях этого памятника развертывается грандиозная картина культурной жизни древнего народа: прочно организованное государство с разветвленной бюрократической системой; общество, расчлененное на сословия, параллельно с которыми наблюдается деление на классы по профессиям, которые, в свою очередь, распределяются в определенной иерархии по экономическим признакам — начиная с богатого банкира, врача и строителя и кончая земледельцем, пастухом и ремесленником; цветущая торговля, интенсивное сельское хозяйство; до мельчайших подробностей регулированная семейная жизнь; организованное на государственных началах судоустройство со строгой и логически-утонченной системой наказаний, охраняющей общественный порядок. Согласно с этим, кодекс по содержанию своему весьма многосторонен; в нем в последовательном порядке сгруппированы постановления о судопроизводстве, об охране собственности, о ленных землях воинов и чиновников, о сельском хозяйстве и садоводстве, о торговле и кредите, о праве семейственном и наследственном, об уголовном праве, о судоходстве, о найме и об отношениях работодателя к работнику. Кодекс не представляет собой отвлеченной правовой системы — он есть не что иное, как собрание решений по поводу отдельных типичных случаев из повседневной жизни, изложенных, как и в Библии, в форме условных предложений. Дошедшие до нас многочисленные торговые договоры и судебные акты, из которых большое число относится к эпохе до Хаммураби и в которых, тем не менее, применяются правовые нормы, выраженные в его кодексе, — свидетельствуют о том, что последний не является наиболее древней кодификацией вавилонского права, а должен был иметь еще более древний образец (ср. Schorr, Kodeks Hamurabiego a ówczesna praktyka prawna, в Rozprawy Akad. Krak., 1907 г.).
Вавилонское право и право израильтян. — Со времени открытия этого юридического памятника, который по меньшей мере на 700 лет старше Пятикнижия Моисея, — вопрос о соотношении между библейским и вавилонским законодательствами стал одной из наиболее важных исторических проблем истории права. Если в прежнее время библейская критика держалась того мнения, что наиболее древнее право израильтян ведет свое происхождение от древнего обычного права, относящегося к эпохе кочевого быта, то исторические памятники Вавилонии указывают на то, что представление о странах, через которые проходили израильские колена до завоевания Палестины, как о странах совершенно некультурных — неправильно, что они, напротив, находились под большим или меньшим влиянием Вавилонской культуры. Документально установлено, что один из наиболее древних семитских царей, Саргон I (около 2700 г. до Р. Х.), распространил свои завоевания вплоть до Средиземного моря, и что, переплыв море, он на западе (на Кипре) воздвигнул себе памятник (ср. Winkler, Keilinschritfen und das Alte Testament, 3-е изд., стр. 15). Исторические изыскания обнаружили, что Хаммураби и один из его преемников, Амми-Садуга, носили между прочим титул «Царя Амморейского» — אמורי, т. е. царя Палестины и Сирии (ibid., стр. 20). В какой мере это политическое господство (длившееся целые века, вплоть до завоевания в XIV в. до Р. Х. Палестины и Сирии Египтом) отразилось и на культурном развитии завоеванных областей, обнаруживают так называемые таблицы Tell-Amarna, относящиеся к ХV в. и содержащие переписку между египетскими царями и другими властителями Передней Азии — с государями Палестины; эта переписка велась на вавилонском языке при помощи вавилонских письмен. Следовательно, еще задолго до поселения в Палестине израильтян в ней господствовала вавилонская культура — результат многовекового политического господства Вавилонии. Из всего этого может быть сделан дальнейший вывод, а именно, что и вавилонские законы действовали в этих странах или, по крайней мере, оказывали известное влияние на их правовой уклад. Возникает вопрос, не было ли какого-либо исторического взаимоотношения между библейским законодательством и законами Хаммураби? Каковы будут, в смысле социально-этической оценки каждого из них, результаты сравнения этих двух законодательных памятников, относящихся, во всяком случае, к одной и той же культурно-исторической среде и принадлежащих народам одной и той же расы?
а) Историческая связь. — Уже поверхностное сравнение отдельных постановлений убеждает нас в том, что законы в кн. Исход, равно как и во Второзаконии, обнаруживают близость к правовым идеям кодекса Хаммураби; и действительно, этот факт был отмечен весьма многими (ср., главным образом, J. Jeremias, Moses und Hammurabi, 2, 1903 г., стр. 36 и сл., где сопоставлены параллельные места). В целом ряде случаев идентичны или сходны не только фактические предпосылки, содержащиеся в законе, но и указанные в нем решения. Так, например, нормы о поклаже в Исх. 22, 6—8 вполне совпадают с соответственными нормами законов Хаммураби (ст. 124—126). Ср., далее, Исх. 22, 9—12, со ст. 244, 266—267 Зак. Хам. (ответственность пастуха); Исх. 21, 18—19, ст. 206; 21, 22 = ст. 209 (нанесение ран в драке); 22, 1 = ст. 21 (взлом). Другие постановления отражают одинаковые или сходные правовые воззрения, хотя решения, постановленные в данном конкретном случае, и не совпадают; ср. Исх. 21, 15 (насилия над родителями) со ст. 195; 21, 23—25 (принцип талиона) со ст. 196—205; 21, 2 (раб-израильтянин) со ст. 117; 21, 86 (запрещение продавать туземных рабов иностранцам) со ст. 280 (по поводу этой статьи, проливающей свет также и на институт рабства в Библии и Талмуде, ср. Schorr, Wiener Zeitschr. für d. Kunde des Morgenlandes, 1908, стр. 392 и сл.); 21, 28—32 (о бодливом воле) со ст. 250—252; 22, 26 (о продаже несостоятельного вора) со ст. 54; 22, 4 (потрава) со ст. 57; 22, 25 (запрещение заклада) со ст. 241. И нормы Второзакония также обнаруживают некоторую связь с постановлениями Хаммураби. Ср. Второзаконие 19, 16—19 (лжесвидетели) со ст. 3—4; 21, 15—17 (право первородства, предпочтение, отдаваемое одному из детей от двух разных жен) со ст. 105—167; 21, 18—21 (строптивый сын) со ст. 168—169; 22, 22 (прелюбодеяние) со ст. 129; 22, 25 (обольщение обрученной) со ст. 130; 24, 1—4 (развод) со ст. 137—143. Из постановлений кн. Левит ср. особенно нормы, охраняющие нравственность, 20, 11 — со ст. 158; 20, 12 — со ст. 155—156; 20, 14 — со ст. 157; 21, 9 (разврат дочери священнослужителя) — со ст. 110. Несмотря на эти многочисленные случаи сходства, подчас поразительного, между отдельными постановлениями, большинство исследователей, как, например, Колер, Кук, Этли, Гримме, категорически отрицают возможность какого бы то ни было исторически-литературного преемства между библейским и вавилонским законодательствами, объясняя кажущуюся связь между отдельными нормами влиянием общесемитских правовых идей или иных подобных факторов, которые, однако, не позволяют делать выводы о наличности непосредственного преемства. В противоположность всем другим исследователям, Д. Г. Мюллер выставил гипотезу, пытающуюся дать положительное решение вопроса о взаимоотношении обоих законодательств. Составив сравнительную таблицу норм Законов Хаммураби и Библии, к которым он присовокупил еще нормы наиболее древней кодификации римского права — законы XII таблиц, Мюллер стремится доказать, что в этой таблице известные группы норм расположены в одинаковой последовательности, а в пределах этих групп отдельные постановления также изложены в одинаковом порядке. Таким путем Мюллеру удалось выделить следующие группы во всех трех упомянутых законодательных памятниках, расположенные в том же порядке: кража, взлом, поджог, потрава (самовольная порубка дерева сохранилась еще только в XII таблицах, VII, 12), поклажа, брачное право (сохранилось только в Исх., 22, 15—16, в одном постановлении, другие помещены во Второзаконии). В пределах отдельных групп опять-таки бросается в глаза идентичное расположение материала. Так, например, в Законах Хаммураби после норм об уравнении всех детей от различных жен в правах наследования следуют постановления о неудачном сыне (ст. 167—168). В такой же последовательности, вовсе не вытекающей из природы вещей, соответственные нормы излагаются также во Второзаконии (21, 15—21). Постановления об оклеветании женщины, о прелюбодеянии с замужней, о прелюбодеянии с обрученной — в обоих законодательствах расположены в одинаковом порядке (Втор., 22, 13—27 = Зак. Хам., ст. 127, 129, 130). Не менее замечательным является одинаковое местоположение норм о нанесении ран в драке, после которых следуют положения об избиении беременной, причем и наказания в этих случаях одинаковы (Исх., 21, 18—19, 22—25 = ст. 206—214). Такое идентичное расположение как целых групп законов, так и отдельных постановлений в пределах этих групп отнюдь не может быть результатом случайности, в особенности если принять во внимание черты сходства в системе денежных штрафов и поразительное совпадение стилистических приемов в обоих памятниках (ср. еврейский перевод у Мюллера). И тем не менее Мюллер исключает всякое предположение о существовании непосредственной зависимости Библии от Законов Хаммураби. Библейское законодательство в формулировке тех принципов и отдельных норм, которые общи обоим законодательствам, отмечено непосредственностью и проникнуто духом старины, в то время как соответственные принципы и решения в Законах Хаммураби втиснуты в искусственную схему, построенную применительно к господствовавшему в древней Вавилонии строгому делению общества на классы. Так, например, принцип талиона, облеченный в Библии (как во Второзаконии, так и в кн. Левит) в одну простую и краткую формулу — «жизнь за жизнь, око за око, руку за руку» и т. д., — в Законах Хаммураби (ст. 196—201) изложен в 6 статьях и варьирует в зависимости от того, является ли потерпевший человеком свободным, вольноотпущенным или рабом. Совершенно немыслимо, чтобы кодификатор Библии вывел свою простую, ясную формулу из этих сложных постановлений. Замечательна идентичность системы наказания за имущественные преступления, основанной в обоих законодательствах на принципе талиона за злой умысел. Библии известно, однако, взыскание в двойном, 4-х или 5-кратном размере (Исх., 21, 37; 22, 3), тогда как Законам Хаммураби, опять-таки в связи с их искусственной схемой, известны наказания в 6-ти, 10-ти, 12-ти и даже 30-кратном размерах (ст. 5, 8, 12, 106—107). Краткому библейскому закону соответствуют не менее 6 статей в Законах Хаммураби (ст. 6—13), которые различают святотатство, кражу из дворца, доходя таким путем до простой кражи. То же мы наблюдаем, когда речь идет об избиении беременной; и тут простому библейскому постановлению (Исх., 21, 22—23) соответствуют в Законах Хаммураби 6 статей, которые определяют различия в зависимости от того, была ли убитая свободной, полусвободной или рабой (ст. 209—214). Таким образом, с одной стороны, существует весьма тесная связь между обоими законодательствами, в пределах известных групп, связь, которая по существу выражается в тождественной конструкции имущественных взысканий и в многочисленных тождественных или сходных решениях, а формально состоит в идентичном распределении законодательного материала по группам и в одинаковом порядке расположения отдельных постановлений в пределах этих групп. С другой же стороны, исключена возможность непосредственного заимствования библейским кодификатором из Законов Хаммураби. Мюллер делает отсюда вывод, что в основу этих двух законодательств лег один общий источник более раннего происхождения, т. е. древнейший писанный закон. При этом вавилонский законодатель приспособил старые принципы к развитой государственной и общественной организации своего времени; она же заставила законодателя принять во внимание при создании кодекса новые правовые институты, как, например, ленное право, торговое право, — тогда как в Библии древнейший закон был реципирован в первоначальном виде или же изменен согласно духу Моисеева законодательства. Эта гипотеза, которая строится на основании литературно-критического анализа, могла бы претендовать на достоверность лишь в том случае, если бы удалось установить исторические следы, которые оставил этот гипотетический древний закон в жизни, прежде чем дойти до Моисея и лечь в основу предпринятой им кодификации. Такие следы мы действительно находим в древнейших преданиях, воспроизведенных в Библии. Рассказы об Аврааме, Исааке и Якове в первой книге Моисея повествуют о некоторых эпизодах семейного быта, которые прямо могут служить живыми иллюстрациями к нормам Законов Хаммураби в области семейного и наследственного права. Отношение Агари к Аврааму и Сарре (Быт., гл. 16 и 21) вполне соответствует правилу, установленному в ст. 146: если раба-наложница, доставшаяся мужу от жены и родившая ему детей, захочет занять положение госпожи, то такая наложница снова обращается в рабство, — хотя не может быть продана третьим лицам. Поэтому Сарра притесняет Агарь, и та спасается бегством. Лишь благодаря усыновлению Исмаил (Быт., 21, 15) приобретает П. наследования, что вполне соответствует смыслу ст. 170: дети наложницы наследуют лишь тогда, когда отец при жизни будет им говорить «мои дети», т. е. усыновит их. Яков также усыновляет своих обоих внуков, Эфраима и Менаше (Быт., 48, 5), в согласии с детальными постановлениями в ст. 185—193 Законов Хаммураби; между тем библейское законодательство вообще не знает института усыновления. Прием Якова, при помощи которого он обманывает Лабана, воздействуя на естественную окраску овец, — предусмотрен в ст. 265 Законов Хаммураби. Обе жены Якова заявляют (Быт., 31, 16), что по П. имущество их отца принадлежит им и их детям. Между тем древнее П. израильтян не знает П. дочерей на наследование и не предоставляет жене свободного распоряжения приданым; вавилонское же П. подробно регулирует эти вопросы (ст. 162, 167, 171). Одновременный брак с двумя сестрами, вроде брака Якова с Леей и Рахилью, в позднейшем П. израильтян запрещен, как кровосмешение (Лев., 18, 18); в древневавилонской жизни, однако, такие браки имели место, и закон их не запрещал. Таким образом, эти рассказы предполагают уже действие древневавилонского Π. и доказывают, что оно было известно клану Авраама во время кочевания его из Ур-Касдим (т. е. из Ура на юге Вавилонии) в Ханаан (Быт., 11, 31) и передавалось из поколения в поколение. С точки зрения указанных особенностей правового уклада необходимо признать, что предания, согласно которым родиной израильского народа была Вавилония, приобретают значение исторических рассказов (ср. Winckler, Abraham als Babylonier, Joseph als Aegypter, 1903). Если затем обратиться к теоретически предполагаемому первоначальному закону, о котором речь была выше, то можно допустить, что именно этот первоначальный закон сопровождал древнеизраильские колена во время их странствования, что он регулировал их внутреннюю жизнь и в Египте, где Моисей мог с ним познакомиться и на его основе построить свое законодательство. Таким образом, историческая традиция не находится в противоречии с научно конструированной гипотезой — более того, она выясняет тот путь, которым древневавилонский закон дошел до израильского законодателя. Последний почерпнул свои законы не извне, не от других семитских племен, а получил их от собственных предков, среди которых эти законы жили, передаваясь из рода в род. [Библия отмечает это следующими словами: «Ибо Я избрал его (Авраама) для того, чтобы он заповедал сынам своим и дому его после себя ходить путем Господним, творя правду и суд»; Библия, таким образом, сама признает существование правды и суда до Моисея.] Таким образом, благодаря этой гипотезе, подтверждаемой и историческими традициями, новейшая критика выводит и общие правовые идеи, и отдельные нормы библейского законодательства из того изолированного положения, которое они занимали, и приводит их в связь с древнейшим семитским правом. [Следует, однако, обратить внимание на одну возможность, которую ассириологи и библейские критики совершенно упускают из виду, а именно, что Законы Хаммураби, открытые через 1000 лет после этого царя, составляют псевдоэпиграфическое произведение, и что автор его имел уже перед собой библейские законоположения и скомбинировал их с вавилонскими законами, известными ему по вавилонским юридическим актам, приписывая свою компиляцию древнему царю Хаммураби. Допуская это решение запутанного вопроса, можно сразу устранить многие затруднения, возникающие при других решениях. — Α. Γ.]
б) Социально-этическая оценка. Гипотеза о первоначальном законе вавилонского происхождения, послужившем отправным пунктом для библейского кодификатора, казалось бы, в состоянии поколебать господствовавшее до настоящего времени мнение об оригинальном творчестве библейского законодателя, создавшего социальные нормы, которые по своему этическому значению занимали до настоящего времени совершенно исключительное место в правовом творчестве древнего мира, и тем самым свергнуть Моисеево право с той высоты, на которой оно до сих пор стояло, поставив на его место реципированный им вавилонский закон. Но это далеко не так. Как раз под углом зрения этой теории о рецепции вавилонского права этическое значение библейского закона выступает во всей его полноте, и именно Мюллер, создатель этой теории, наиболее убедительно доказал несравненное превосходство библейского закона над вавилонским, ибо — и это необходимо подчеркнуть — рецепция правового материала и системы права отнюдь не совпадает с рецепцией правовых идей. Ведь вавилонская культура в большей или меньшей степени влияла и на другие области израильской культуры, и все же нравственные основы этой последней оставались нетронутыми. Напротив, еврейский гений сумел подчинить своим самобытным творческим идеям все иноземные культурные факторы, которые воздействовали на него как со стороны Вавилонии, так и со стороны Египта. То же произошло и в области П. Система П. и содержание норм были, быть может, заимствованы, но дух, внесенный в этот материал, носит печать подлинного творчества. Достаточно, для сравнения, привести некоторые типичные случаи, дабы измерить ту пропасть, которая отделяет одно законодательство от другого в социально-этическом отношении. Постановления о рабах могут служить критерием для суждения о социально-этическом духе обоих законодательств. В Законах Хаммураби мы находим на последнем месте одну только норму о рабах, между тем как в Моисеевом П. соответственные нормы находятся на первом месте. Там законодатель, вспоминая о том, что раб, который в законе повсюду рассматривается как вещь, еще и человек, повелевает отрезать ему ухо в случае, если он не желает оставаться рабом (ст. 282). Здесь (Исх., 21, 2—6), если раб желает остаться таковым из любви к своему господину, ему это разрешается, но его клеймят публично за то, что он хочет оставаться рабом. Моисей поместил в самом начале реципированного первоначального закона — постановления о праве раба на свободу, и уже в этом сказалось его стремление даровать защиту бесправным. Затем, за содействие рабу во время бегства или за предоставление бежавшему рабу убежища, Законы Хаммураби назначают смертную казнь (ст. 15 и 16). Ср. с этим Второзаконие 23, 16, где сказано: «Не выдавай раба господину его, когда он прибежит к тебе от господина своего; пусть он у тебя живет среди вас на месте, которое он изберет в каком-нибудь из жилищ твоих, где ему понравится, — не притесняй его». Моисеево законодательство ограничивает весьма существенным образом право господина наказывать своего (языческого) раба. Если последствием наказания явится смерть раба, то за него полагается месть נקום ינקם (21, 20—21), что традицией справедливо рассматривалось как смертная казнь (Санг., 52б). Всякое увечье, вроде выбития глаза или зуба, влечет за собой немедленное освобождение раба (21, 26—27). Между тем Законы Хаммураби красноречиво молчат об этих мерах охраны человеческого достоинства. Очевидно, что господину принадлежит неограниченное право наказания раба, как это имело место и в классическом римском П. Посему в Законах Хаммураби не забыты постановления, назначающие денежное взыскание с того, кто нанесет раны чужому рабу, в пользу собственника раба (ст. 190, 213—214). По своему социальному положению ближе всего к рабам стоят наемные работники, которые в вавилонском законодательстве и приравниваются к ним: немногочисленные постановления о них помещаются непосредственно перед нормами, регулирующими положение рабов и находящимися в самом конце сборника (ст. 278—282); эти постановления, однако, созданы отнюдь не для защиты наемных работников — вопреки словам предпосланного кодексу введения: «дабы сильный не вредил слабому». Они содержат сухое перечисление не подлежащих изменению тарифов заработной платы и заставляют работника во всякое время трудиться за раз и навсегда установленное вознаграждение (ст. 273—274). Библейское П. не знает тарифов заработной платы, зато оно обращается с горячим воззванием к работодателям — не притеснять работника, безразлично, соплеменника ли, или чужого, и уплачивать вознаграждение ежедневно до захода солнца (Втор., 24, 14—15). Творческий гений библейского законодателя проявляется также и в области П. уголовного. В Законах Хаммураби мы находим три случая (ст. 117, 210, 230), в которых убийство совершается посредственно и имеет своим объектом лицо неполноправное — женщину или ребенка; так, например, если рушится, по небрежности строителя, здание и убивает сына жильца — то наказание за причинение смерти постигает не виновного, а сына или дочь его. В Кодексе Хаммураби, несмотря на его развитое правосознание, сохранился в виде действующего закона этот рудимент древнего «первоначального» закона, и не известно, как долго еще он применялся на деле. [Из того, что Иезекиил посвятил протесту против этого порядка целую главу (18), можно с вероятностью заключить, что этот порядок господствовал еще в его время. — Л. К.] Библейское П. энергично протестует против подобного извращения принципа талиона в следующих словах: «Отцы не должны быть наказываемы смертью за детей, и дети не должны быть наказываемы смертью за отцов; каждый должен быть наказываем смертью за свое преступление» (Втор., 24, 16). Этот протест, впрочем, выражен в Исх., 21, 31. Этот текст, вместе с тем, служит лучшим доказательством того, что Моисей не мог черпать непосредственно из Законов Хаммураби, так как в них (ст. 250—252) установлена вовсе не смертная казнь, а, при наличности предварительного предупреждения, денежное взыскание. Смертная казнь устанавливалась, надо думать, в древнем первоначальном законе, который послужил образцом и для Моисея, с оговоркой, что если вол забодает (несовершеннолетнего) сына или дочь, то смертная казнь (как и в трех ранее упомянутых случаях) постигает сына или дочь собственника. Против этого чисто варварского постановления протестует Библия. Весьма поучительно также сравнить законы о краже, в которых принцип талиона выражен в виде талиона за умысел. Законы Хаммураби различают между квалифицированной и простой кражей и в виде общего правила устанавливают смертную казнь за всякую, даже простую кражу. Книга Союза отменила смертную казнь и заменила ее денежным взысканием. В случае несостоятельности вор должен отработать взыскание в качестве раба (Исх., 22, 2). Только в одном случае Моисей сохранил смертную казнь за кражу, а именно за похищение людей (Исх., 21, 16 = Зак. Хам., ст. 14), ибо наряду с человеческой жизнью человеческая свобода представляется ему высшим благом. Поэтому в Книге Союза соответствующая карательная норма исключена из постановлений о краже, куда ее помещает кодекс Хаммураби, и присоединена к нормам о лишении жизни. Этих характерных примеров достаточно, чтобы выяснить, насколько отличаются друг от друга в социально-этическом отношении оба законодательства, несмотря на то что они почерпнуты из одного общего источника. Принцип талиона, который в законах Хаммураби применяется в его строго буквальном смысле и проводится нередко с варварской последовательностью, в библейском законодательстве превращается в нравственный лейтмотив уголовного П., имеющий своим источником те же этические понятия, на почве которых создались законы для защиты рабов, а именно уважение к человеческой личности. Таким образом, от положения: «душу за душу, око за око и т. д.» ведет прямой путь к положению «и люби ближнего, как самого себя» (Лев., 19, 18) — венцу Моисеева законодательства. Это последнее веление можно рассматривать как последовательное позитивно-этическое развитие принципа талиона. Тора, таким образом, отнюдь не низводится на степень копии, а библейский законодатель на степень плагиатора; ибо, несмотря на влияние древних законов, самобытность и оригинальное творчество еврейского народа стоят вне всякого сомнения — самобытность, нашедшая свое наиболее яркое выражение в правовых институтах и которая, может быть, вернее всего охарактеризована как социально-этическое направление в П. Торжественное восклицание Моисея об изумленном преклонении народов перед справедливостью Торы (Втор., 4, 8) не было выражением чрезмерного тщеславия, а являлось проявлением справедливого чувства гордости со стороны гениального законодателя. Впервые кодекс Хаммураби опубликован V. Scheil’ем. — Ср.: V. Scheil, Code de Lois (Droit privé) de Hammourabi, roi de Babylone, vers l’an 2000 avant Jesus Christ (Délégation en Perse. Mémoires, publiées sous la direction de M. J. de Morgan, délégué général. T. IV. Textes élamites-sémitiques, deuxième série). Paris, 1902. Другие издания и обработки: F. Harper, The Code of Hammurabi, King of Babylon, Chicago, 1904 (содержит фотографический снимок, текст кодекса Хаммураби и перевод); H. Winckler, Die Gesetze Hammurabis; Ungnad, у H. Gressman’a, Altorientalische Texte und Bilder zum alten Testament, Tübingen, 1909. Из литературы по вопросу о сравнении с библейским законодательством следует прежде всего указать на: D. H. Müller, Die Gesetze Hammurabis und ihr Verhältniss zur mosaischen Gesetzgebung sowie zu den XII Tafeln (текст кодекса Хаммураби, немецкий и еврейский переводы, объяснения и сравнительный анализ), Вена, 1903 г. Кроме того, из обширной литературы необходимо отметить: Joh. Jeremias, Moses und Hammurabi, 2-е изд., Lpz., 1903; I. A. Cook, The Laws of Moses and the Code of Hammurabi; S. Oettli, Das Gesetz Hammurabis und die Thorah Israels, 1903.
М. Шорр.1.
Побиблейский период. Библейское П., соответствовавшее патриархальным общественным отношениям в небольшом земледельческом государстве, естественно, оказалось не приспособленным к более сложной жизни еврейского народа в эпоху второго храма. Единство рода и отеческая власть потеряли свое былое значение. Кровная месть и вытекавший из последней принцип материального возмездия не согласовались более с авторитетом государственной и судебной власти. С другой стороны, и преступность потеряла у еврейского народа свой прежний примитивный характер и приняла более развитую форму: преступления усложнились в своем составе, и средства их выполнения сделались более разнообразными. Особенно недостаточной оказалась уголовная защита от имущественных преступлений, главным образом — от обмана и мошенничества; последние преступления были почти совершенно чужды древнему еврейскому П. (см. Мошенничество). Приспособление библейского П. к новым условиям жизни совершалось преимущественно с помощью интерпретационной деятельности законоучителей (см. Интерпретация). Многие из постановлений библейского П. умерли, так сказать, естественною смертью, и их упразднение санкционировалось потом законоучителями и, путем толкования, примирялось с буквой закона. Таков, например, институт кровной мести, уступивший в большинстве случаев свое место государственно-судебной юрисдикции; точно так же не применялось уже, по-видимому, строгое наказание «строптивого сына», предписываемое Библией (Втор., 21, 18), и талмудисты сделали это наказание фактически невозможным, путем ограничительных толкований (см. Интерпретация); право талиона при телесных повреждениях было заменено обязательным денежным штрафом в пользу потерпевшего и вознаграждением за причиненный вред и страдания (см. Наказание). — С другой стороны, пробелы, имевшиеся в библейском законодательстве, стали постепенно заполняться постановлениями и решениями верховного суда — синедриона, соединявшего в своей компетенции высшую судебную власть и безусловный авторитет по вопросам религиозным (ср. Санг., 86б, о «строптивом старце» — זקן ממרא). Из этой судебной практики могло бы с течением времени развиться новое, приспособленное к изменившимся социальным отношениям положительное П.; оно выделилось бы в известной степени из области религиозного законодательства и, лишившись своего сакрального характера, получило бы большую свободу для своего дальнейшего развития (как это и случилось отчасти с талмудическим частным П.). Однако два обстоятельства не дали еврейскому П. развиться в указанном направлении: характер самого источника этого права и условия политической жизни. Источником еврейского права был священный Моисеев Закон, обладавший, благодаря своему божественному происхождению, непререкаемым авторитетом, стоявший в глазах еврейского народа на недосягаемой высоте, недоступный влиянию времени и не допускавший каких-либо изменений. Каждое слово Библии имело обязательную силу, не отменимую человеческой волей. Гражданско-правовые постановления Библии обладали еще значительной приспособляемостью, так как они регулировали частные отношения между людьми, по самой природе своей зависящие от человеческой воли и легко изменяемые путем обычая и соглашения. Но уголовные законы, в которых реализуются религиозно-этические нормы и принципы высшей, Божьей справедливости, естественно, отличаются гораздо меньшей гибкостью. — Однако, без сомнения, еще большим препятствием на пути развития еврейского П. являлась борьба между разными элементами за политическую власть внутри самого еврейского государства. В этом отношении на первом месте стоит борьба между высшими органами государственной власти: между царем, стоявшим во главе внешнего управления, и синедрионом, обладавшим весьма широкой законодательной компетенцией. Каждый из этих двух органов стремился не допускать расширения власти другого органа за счет своей собственной, и это, разумеется, тормозило творческую деятельность синедриона в области П. (Франкель). Затем ожесточенная борьба за власть между двумя политическими партиями — фарисеями и саддукеями — тоже способствовала тому, что теоретическая разработка еврейского уголовного права проникалась чуждыми ей по существу политическими тенденциями. В частности, возможно, что злоупотребление смертной казнью со стороны политической власти отчасти вызвало необходимость ограничить по возможности применение этого наказания; для этой цели был введен целый ряд ограничительных процессуальных норм, а именно: предупреждение преступника до совершения преступления («гатраа», см.), почти невыполнимые требования относительно точности свидетельских показаний и т. д. Наконец, разработка вопроса лишилась всякого практического интереса, когда (за 40 лет до падения еврейского царства) юрисдикция по делам о смертной казни (דיני נפשׁות) была совсем изъята из ведения еврейских судов; жизненное развитие уголовно-правовой теории прекратилось, и последняя превратилась в простое изучение одной из областей религиозного закона; она стала самоцелью; не связанная никакими соображениями практической жизни, она следовала по пути прямолинейного логического развития немногих основных принципов; получилось стройное, логически-последовательное учение, страдающее, однако, чрезмерной отвлеченностью и отчужденностью от жизни.
Уголовное право. Талмуд различает дела о преступлениях, заслуживающих смертной казни (דיני נפשׁות), дела о преступлениях, влекущих за собой телесное наказание (דיני מלקות), штрафные дела (דיני קנסות), дела о косвенно причиненных убытках (גרמא) и дела имущественные по денежным спорам (דיני ממונות), т. е. гражданско-правовые в тесном смысле. Из них дела о косвенно причиненных убытках и имущественные относятся всецело к области частного права. Дела штрафные лишь в некоторых отношениях нормируются иначе, чем денежные споры (первые разбираются лишь коллегией из трех компетентных судей — מומחים — и только в Палестине; Маймонид, Jad, Hilch. Sanhedrin, V, § 8), — во всем же остальном они, несмотря на свой уголовный характер, регулируются нормами частного права. Преступления же, влекущие за собой телесное наказание (מלקות), подлежат вполне нормам уголовного процесса наравне с преступлениями, наказуемыми смертью, за исключением того, что первые (в отличие от последних), судятся коллегией, состоящей из трех, а не из 23-х судей (Маймонид, Jad, Hilchot Sanhedrin, гл. XI, § 4). По выражению одного талмудиста, «телесное наказание есть как бы суррогат смертной казни» (Санг., 10а: מלקות במקום מיתה עומדת), и поэтому он требовал даже для него 23-членного состава суда. Таким образом, к уголовным наказаниям Талмуд относит лишь телесные наказания и смертную казнь. — Преступление есть, по Талмуду, сознательное совершение человеком внешнего действия, запрещенного законом под страхом наказания и непосредственно имевшего известный внешний результат, законом определенный. — Преступление должно быть совершено в состоянии вменяемости (см. Возраст и Невменяемость). — Талмуд различает следующие виды виновности: умысел (זדון, מזיד), неосторожность, близкую к умыслу (שׁוגג קרוב למזיד), и простую неосторожность (שׁוגג). Умысел является сознательной решимостью совершить преступление вопреки закону, несмотря на грозящую уголовную кару. Умысел должен быть прямой, а не эвентуальный, т. е. одно лишь предвидение наступления преступного результата без прямого его желания недостаточно для умышленной вины (ср. случай бросания камней в толпу — זורק אבן לגו — Санг., 79а). Для удостоверения суда в наличности умысла и служит институт «гатраа» (см.). Неосторожная вина (שׁגגה) состоит в непредвидении преступником преступного результата, хотя он мог и должен был его предвидеть; причем неосторожность является близкой к умыслу, когда преступник даже при малейшей внимательности легко мог предвидеть результат своего действия; а простая неосторожность имеется тогда, когда преступник мог бы предвидеть результат, применив необходимую, обычную меру внимательности (Баб. Кам., 33; Маймон., Jad, Hilch. Rozeach, VI). Всякая вина отпадает в случае совершенно неожиданного наступления преступного результата, которого нельзя было никоим образом (или при обычной, необходимой мере внимательности) предвидеть (непреодолимый случай — אונס, заблуждение, близкое к случайности, — שׁוגג קרוב לאונס; Майм., там же). Точно так же нет вины в случае физического принуждения к совершению действия; но приказ третьего лица не извиняет преступника — приказ может устранить неправомерность действия лишь тогда, когда сопровождается угрозой смерти (или иного подобного насилия). Ошибка также исключает во многих случаях умышленную вину. Ошибочное предположение незапрещенности действия освобождает от уголовной ответственности за умышленное совершение деяния, в особенности же — когда такое предположение вытекает из ошибки в предмете или лице; так, например, нет умышленной вины на стороне того, кто вступил в кровосмесительную связь со своей родственницей, принимая ее за другую или не зная про свое родство с нею (М. Керит., I); не виновен в умышленном убийстве тот, кто, желая убить животное, убил по ошибке (или по уклонению действия) человека, так как у него не было преступного умысла (Сангендр., 78б). Спорным представляется в Талмуде вопрос об обыкновенных случаях, так называемые ошибки в предмете и уклонения действия (error in objecto и aberratio ictus), т. е. когда у преступника был преступный умысел, но действие его, направленное против одного предмета или лица, благодаря ошибке или стечению обстоятельств (уклонению), вызвало преступный результат на другом таком же предмете или лице. По мнению р. Симона, умысел должен быть индивидуально определенным, и притом пораженный от преступления объект должен совпадать с задуманным объектом; это выводится интерпретационным путем из слов Библии: «если кто будет врагом ближнему своему, и будет подстерегать его, и восстанет на него» (Втор., 19, 11). Отсюда следует, что нет умысла (по недостаточной его определенности), когда кто-либо намеревается убить кого-нибудь из двух лиц альтернативно: р. Симон не признает так называемого альтернативного умысла. Равным образом, не вменяются, по мнению р. Симона, в умышленную вину и случаи ошибки в предмете или лице и уклонения действия, так как в них нет совпадения предполагаемого и пораженного объектов. Остальные же ученые во всех этих случаях признавали наличность умышленной вины, ибо они не требовали индивидуальной определенности для умысла (Санг., 79а). Такое же разделение мнений существует и в позднейшей, кодификационной раввинской литературе (פוסקים): Маймонид склоняется к мнению р. Симона, но господствующее мнение стоит на противоположной точке зрения (ср. Маймон., Jad, Hilch. Rozeach, IV, § 1, и замечания РАБаД, «Мигдал Оз» и комментаторов ad locum). Преступное деяние должно быть запрещенным, противозаконным. Противозаконность устраняется, однако, необходимой обороной и крайней необходимостью. Необходимая оборона есть нарушение прав преступного посягателя, вызванное необходимостью защиты от его противозаконного нападения. Защита может исходить от самого того лица, которому грозит опасность нападения, — тогда имеет место необходимая самооборона; но оборонителем может выступить и постороннее лицо — тогда перед нами необходимая помощь. Необходимая самооборона делает, по Талмуду, правомерным убийство вора еще до совершения им кражи, если только есть основание думать, что вор готов и на убийство ради выполнения своего намерения; наличность подкопа, о котором говорится в Библии, является, по толкованию Талмуда, лишь одним из моментов, могущих служить доказательством кровавого замысла (Санг., 72б; Майм., Jad, Hilch. Genebah, IX, §§ 7—9). Вообще Талмудом признается общее правило: «если кто пришел тебя убить, предупреди преступление и убей его» (Санг., 72а: אם בא להורגם השכם להורגו). Точно так же дозволяется (и даже предписывается) спасти кого-нибудь от грозящего ему убийства или от гнусного насилия над ним посредством убийства самого посягателя (преследователя — רודף); здесь имеет место необходимая помощь (Санг., 73а; Майм., Jad, Hilch. Rozeach, I, §§ 6—11, 13). — Необходимая оборона допустима лишь тогда, когда имеется непосредственная и неминуемая опасность преступного нападения. Одна барайта требует для необходимой обороны несомненности имеющего совершиться нападения; по мнению же другой барайты, достаточно вероятности противозаконного нападения; Талмуд путем толкования примиряет это противоречие, склоняясь к последнему воззрению (Санг., 72; Майм., Jad., Hilch. Genebah, IX, § 10). — Необходимая оборона не должна вести к результату, который являлся бы сам по себе более преступным, чем само грозящее нападение. Нельзя, например, ради спасения имущества или телесной неприкосновенности, убить нападающего. Вообще говоря: к умерщвлению нападающего можно прибегнуть только в том случае, когда последний намеревается убить кого-нибудь или насильственно совершить над ним запрещенный половой акт (что по тяжести преступления приравнивается к убийству; Санг., 73а). — Необходимая оборона должна иметь в виду устранение грозящей опасности, спасение того, кому она грозит, от могущего постигнуть его зла. Поэтому нет необходимой обороны, если она совершается уже после выполнения преступления, когда зло уже причинено. Убийство убийцы остается убийством же (Майм., Jad, Hil. Roz., I, § 5). Наконец, цель необходимой обороны заключается в предотвращении вреда, предстоявшего лицу, которому угрожало нападение, — но не в предотвращении самого преступного действия как такового. Поэтому не допускается посягательство на чью-либо личность, ради предотвращения тяжкого религиозного греха (хотя бы даже заслуживающего смертной казни) со стороны данного лица; нельзя убить того, кто собирается совершить грех идолопоклонства или гнусный и противоестественный грех над животным (Санг., 73а). — Крайняя необходимость состоит в неизбежности посягательства на личность или имущество посторонних, третьих лиц, ради спасения кого-либо от грозящей неизбежной опасности, например от наводнения, пожара и проч.; ради устранения этой опасности производится иногда посягательство не на совершающего преступное деяние, а на личность или имущество совершенно невинного, постороннего лица. Относительно защиты своей или чужой жизни (и, по аналогии, — своей или чужой половой чести, либо телесной невредимости) посредством повреждения чужого имущества и обязанности вознаграждения за причиненный при этом убыток, талмудическое право устанавливает следующее положение: спасающий себя самого должен заплатить за поврежденное им имущество, но спасающий другого свободен от этой обязанности; последнее постановление имеет в виду поощрение тех, кто спасает своего ближнего (Б. Кам., 117б; Сангедр., 74а; Майм., Jad, Hil. Chobel u- Mazik, VIII, §§ 12—14). И при крайней необходимости допускается посягательство на чужое благо лишь в том случае, если последнее имеет меньшую этическую ценность, чем защищаемое благо. Если можно, спасаясь от убийства или от гнусного насилия, повредить чужую собственность — то отнюдь нельзя убить другого, постороннего человека ради спасения своей собственной жизни. Талмуд образно выражает идею равноценности человеческих жизней словами: «кто скажет, что твоя кровь более красна, — быть может, кровь того человека более красна?» (Санг., 74а: דילמא דמּא דההוא גברא סומק טפי מי ײמר דדמא דידך סומק טּפי). Точно так же не дозволяется женщине активно пожертвовать честью другой женщины ради избежания собственного позора. Даже в том случае, когда двум людям угрожает общая неизбежная опасность смерти или гнусного насилия, никто из них все же не вправе погубить другого для своего спасения, — хотя иначе им обоим все равно придется погибнуть. В основе этого запрещения лежит возвышенный принцип, что человеческая жизнь и нравственное человеческое достоинство никогда и ни в коем случае не должны служить средством в руках другого человека (Маймон., Jad, Jesode ha-Torah, V, § 5). — Преступник подлежит уголовной ответственности лишь тогда, когда он совершил какое-либо внешнее действие; но он не отвечает за свое бездействие или упущение. Точно так же и преступный результат должен быть внешним, осязательным (היזק ניכר). Поэтому талмудическое П. не карает за оскорбление словами (см. Обида). [Впрочем, это правило имеет исключение, например кто ложно обзывает кого-либо незаконнорожденным, получает удары; הקורא לחברו ממזר סופג את הארבעים (Кид., 28а). — Ред.] — Преступное действие должно быть само по себе способным породить преступный результат, что определяется оценкой суда (אומדנא; Санг., 78б; Б. Кама, 90б, 91а; Майм., Jad, Roz., III, §§ 2—9). — Если действие, само по себе способное произвести преступный результат, не причинило его, однако, в действительности, то имеется покушение, которое, по Талмуду, всегда остается ненаказуемым. — Наступивший преступный результат должен находиться в причинной связи с действием преступника, т. е. действие должно явиться необходимым условием, без которого не наступил бы результат. Но Талмуд требует еще, чтобы эта причинная связь была непосредственной, а не косвенной. С точки зрения Талмуда, действие непосредственно причиняет результат в следующих случаях: 1) Когда результат непосредственно произведен самим человеком, с помощью физического воздействия, на объект (גופו); например, преступник убил кого-нибудь ударом от руки или поранением посредством какого-либо оружия. 2) Когда результат произведен силой, непосредственно вызванной действием человека (כחו כגופו, כחו); например, преступник пустил прямо на кого-нибудь струю воды, чтобы его затопить, бросил камень или выстрелил в кого-либо. 3) Когда результат произведен силой, которая уже проявляла свое действие в момент совершения преступного акта, хотя бы она и не была им вызвана непосредственно; к последней категории относится насильственное задержание кого-либо в сфере действия вредной силы (так назыв. צמצום); например, задержание кого-нибудь под водой с целью его потопления (Санг., 76б). Но имеется лишь косвенная причинная связь между действием и преступным результатом, если последний произведен силой, которая стала проявлять свое действие после момента совершения преступного акта и которая сама по себе не была непосредственно вызвана действием. Поэтому свободен от наказания преступник, давший другому яд, которым тот и отравился. По той же причине не наказуемо насильственное задержание кого-либо в таком месте, где лишь впоследствии должна появиться вредная сила, которая и произведет преступный результат; например, кто-нибудь, желая потопить другого, связывает его и оставляет на месте, которое должно впоследствии быть залитым водой (Санг., 77а). С другой стороны, если кто-либо был заперт в замкнутом, не проницаемом для воздуха пространстве, то человек, внесший туда зажженную свечу, которая горением естественно отнимает воздух, подлежит наказанию (ibid.). Как косвенное причинение рассматривается также устранение препятствия, которое могло бы помешать действию вредной силы; например, удаление преграды, защищавшей кого-либо от пущенной в него стрелы (Санг., 77б; Майм., Jad., Rozeach, III, §§ 9—11). Пособничество и подстрекательство к совершению преступления так же являются лишь косвенным причинением (Майм., ib., II, § 2; см. Пособничество). Весьма важно, однако, заметить, что хотя, по строгому талмудическому праву (jus strictum), косвенное причинение преступного результата и считается ненаказуемым, оно все же с точки зрения религиозно-нравственной приравнивается к непосредственному учинению преступления и подлежит небесной каре (Маймонид, ib., II, §§ 2—3). Поэтому и косвенное совершение убийства может быть наказуемо смертью по воле главы государства, а в необходимых случаях и по усмотрению судебной власти, в интересах общественной безопасности. Во всяком случае, суд обязан воспользоваться своей властью и с целью устрашить и обезвредить подобных опасных преступников подвергать их телесным наказаниям и заключению в тюрьме (Санг., 46а; Майм., ib. II, §§ 4—5). — Рецидив также принимается иногда во внимание при определении наказания, в качестве отягчающего вину обстоятельства. А именно в случае троекратного совершения одним и тем же лицом преступления, заслуживающего Божьей кары истреблением (карет), преступника заключают в тесный карцер, где он содержится под очень строгим режимом. — О видах наказаний в талмудическом праве — см. Наказание. — Ср.: Frankel, Der gerichtliche Beweis, 1846, 16—53; S. Mayer, Geschichte der Strafrechte etc., 1876; E. Goitein, Das Vergeltungsprinzip im biblischen und talm. Strafrecht, 1892; Rabbinowitz, Législation criminelle du Talmud, 1867; H. Fassei, Das mosaisch-rabbinische Strafgesetz, 1870; Förster, Das Strafrecht, 1900; Hamburger, R. E., s. v. Strafe; Jew. Enc., IV, s. v. Crime; Π. Аксенов, Моисеево уголовное право, СПб., 1904.
И. Геллер.3.
Право гражданское, דיני ממונות (в побиблейское время). Уже Мишна выделяет из огромной массы норм религиозного, ритуального, этического и юридического характера группу, приблизительно соответствующую современному П. Г., под названием דיני ממונות. Этот термин противопоставляется דיני נפשׁות — уголовному П. (Санг., IV, 1; ср. I, 1; III, 1), причем основное различие между этими двумя отделами права еврейские ученые усматривали в том, что в П. Г. речь идет об имуществе — ממונות, а в уголовном — о личности и ее телесной неприкосновенности — נפשׁות. Провести же такое разграничение они считали нужным исключительно во внимание к процессуальным нормам: формы судопроизводства для уголовных дел были несравненно сложнее и строже, чем для дел гражданских. — В Гемаре мы встречаем другое противоположение: П. Г., דיני ממונות, сопоставляется с П. ритуальным, с нормами о дозволенном и запрещенном с религиозной точки зрения, דיני איסור והיתר. Это разграничение также имеет глубокий внутренний смысл: при разрешении сомнительных ритуальных вопросов перед законоучителем стоят рядом два интереса: один — божественный (соблюдение религиозного предписания), другой — человеческий (для лица такое соблюдение иногда связано с убытками либо вообще тягостно), и потому при сомнениях безусловно следует пожертвовать человеческим интересом ради безукоризненного выполнения религиозного закона; в П. же гражданском противополагаются друг другу равноценные интересы людей. Уже в эпоху Мишны сознавали значение цивилистики как науки, развивающей и дисциплинирующей ум. Так, р. Исмаил говорит: «кто хочет изощрять свой ум, пусть займется П. гражданским, потому что в Торе нет более важного отдела; ведь этот отдел подобен бьющему ключу» (Б. Батра, X, 8). Хотя творцы Талмуда одновременно занимались всеми областями религиозного учения, следовательно, и этикой, и ритуальным, и светским П., однако среди них выделялись лица, за которыми признавалось особое умение именно в разрешении вопросов П. Г. Так, тот же р. Исмаил говорит: «кто хочет изучить П. Г., пусть займется под руководством Бен-Нанаса» (ibid.). Далее, при одновременном существовании в Вавилонии двух школ, Аба-Арики и Самуила, контроверзы между ними в вопросах ритуальных разрешались в пользу мнения первого, а в области П. гражданского практика следовала взглядам второго. Впрочем, талмудическое понятие דיני ממונות лишь приблизительно, но не вполне совпадает с современным понятием П. Г., а именно: неимущественная часть семейного П., вопросы об условиях и формах совершения и расторжения брака, о личных (неимущественных) отношениях между супругами, а также между родителями и детьми отнесены Талмудом к ритуальному П. И это вполне последовательно с точки зрения вышеприведенного разграничительного признака. Благодаря этому талмудическое понятие П. Г., теряя в объеме, выигрывает в логической стройности и внутренней цельности. Любопытно отметит, что некоторые ученые XIX в. (Савиньи, Пухта, Мейер), сознавая искусственность исторически сложившегося в Европе понятия П. Г., пытались ограничить его объем именно в той форме, как это сделано Талмудом. — П. Г. у евреев есть не только предмет археологических изысканий и исторического изучения; оно представляет собой важный элемент еврейской жизни. С потерей евреями политической независимости они были лишены только уголовной юрисдикции. Гражданское же правосудие почти неизменно и почти во всех местах диаспоры отправлялось самими евреями. Нередко еврейские суды пользовались официальным признанием государственной власти, и их решения принудительно приводились в исполнение органами этой власти. В других случаях еврейские суды, не имея внешней санкции, отправляли правосудие лишь постольку, поскольку тяжущиеся добровольно обращались к ним за разрешением своих споров, и играли лишь роль третейских судей (см. Бет-дин, Евр. Энц., IV, 406—413). Религиозно настроенная часть еврейства всегда считала и до сих пор считает единственно правильным способом разрешения своих споров гражданского характера обсуждение их по еврейскому П., освященному божественным и религиозным авторитетом, а потому обращалась и обращается за разрешением своих конфликтов в области частного права к духовным руководителям, т. е. к раввинам. Поэтому еврейское П. Г. имеет такую же длинную историю, как и еврейский народ, и в течение всего этого долгого ряда веков идет постоянное развитие П. и приспособление его к столь разнообразным потребностям места и времени. За это время над еврейским П. работали лучшие умы еврейства, все те, которые трудились над усовершенствованием его религиозной философии, его этики и ритуала. — Не считая библейской эпохи, в развитии еврейского П. можно различить 4 периода. — I. Период второго храма и первый век после его разрушения — период наибольшего напряжения и расцвета духовных сил нации. В это время из кратких, отрывочных, фрагментарных положений Библии, рассчитанных на замкнутый и земледельческий быт, была выработана довольно развитая система П. Г., удовлетворявшая всем потребностям сложного гражданского и торгового оборота тогдашнего еврейства, приходившего в тесное соприкосновение со многими близкими и далекими народностями. Эта система нашла себе внешнее выражение в Мишне и Тосефте, окончательную редакцию которых относят к концу II в. по Р. Х. В этих книгах заключается основа всего позднейшего развития П. Можно сказать, что сущность дальнейшего процесса развития П. сводится почти исключительно к раскрытию того богатого содержания, которое implicite, в форме зародыша, уже имеется в творениях таннаев. Из 6 отделов Мишны П. посвящены лишь 4-й и частью 3-й. В частности, к П. Г. должно отнести следующие трактаты: 1) Баба Кама — вознаграждение за вред и убытки, причиненные телесным и имущественным повреждением, кража и незаконное присвоение чужого имущества; 2) Баба Меция — находка, поклажа, заем, купля-продажа, наем личный и имущества, ссуда; 3) Баба Батра — соседское право, сервитуты, давность, купля-продажа, наследственное право, дарение, письменные обязательства; 4) Киддушин — формы заключения гражданских сделок и, главным образом, совершения брака; 5) Кетубот и 6) Гиттин — о юридических актах П. Г. вообще и, главным образом, семейного П.; 7) Иебамот — о левиратном браке. О судопроизводстве гражданском излагается в двух трактатах: Сангедрини Шебуот. — II. Период Гемары или Талмуда в тесном смысле. После заключения Мишны деятельность законоучителей, которые уже назывались аморами, состояла, главным образом, в выяснении смысла положений Мишны и дальнейшего развития ее принципов. Считая себя связанными данными Мишны в том смысле, что они не могут ни в чем изменять тех норм, которые в Мишне признавались бесспорными, они, однако, продолжали творить и создавать новые нормы по вопросам, не предусмотренным Мишной. Характер талмудического изложения позволяет нам видеть не только окончательные выводы, к которым ученые пришли, но и все дебаты, происходившие по поводу тех или иных вопросов. Заключения Талмуда иерусалимского относятся к III—IV вв., а вавилонского к III—VI вв. По внешнему виду и содержанию трактаты Гемары примыкают к таковым же Мишны, почему для П. Г. имеют значение вышеуказанные трактаты. — III. Период кодификаторов. Средневековые юристы видят в Талмуде завершенную систему, к которой они прямо прибавлять ничего не могут. Вся их деятельность сводится к переработке обильного материала, заключающегося в Талмуде, к разрешению встречающихся в нем контроверз. Они выводят немало и нового, соответственно потребностям и условиям места и времени, но для этого нового они подыскивают основание и аналогию в изречениях талмудических авторов, и лишь в экстраординарных случаях считают возможным от своего имени и за своим авторитетом издавать новые нормы временного характера — תקנות. Деятельность средневековых еврейских юристов проявляется в обширнейшей раввинской литературе комментариев, респонсов, отдельных сборников и нескольких кодификационных работах. Из последних наибольшее значение имеют следующие три: 1) Кодекс Маймонида (см. Евр. Энц., X, 507—526), под названием «Jad ha-Chazakah» или «Mischne Torah», относится к XII в. Из 14 книг, объемлющих все еврейское знание того времени, к П. Г. должны быть отнесены книги: а) третья — семейное право, б) одиннадцатая — Nezikin — о вознаграждении за вред и убытки (имущественное и телесное повреждение, преступления против жизни и имущества); в) двенадцатая — Kinjan — приобретение прав (купля-продажа, дарение, соседское и сервитутное право, товарищество, представительство, рабы); г) тринадцатая — mischpatim — судебные нормы (наем, ссуда, поклажа, заем, распределение доказательств, наследование); д) четырнадцатая — Schoftim — судоустройство и судопроизводство гражданское и уголовное (также уголовное право и некоторые неюридические вопросы). Этот труд представляет собой первую попытку объединения разбросанного по всей талмудической литературе материала и приведения его в определенную систему. Это сочинение, по систематичности и группировке материала, составило эпоху в истории еврейского права. 2) Кодекс р. Якова бен-Ашера, под названием «Турим» (ХIV в.), состоящий из 4-х отделов. Третий отдел, под названием Eben ha-Ezer, посвящен Π. семейному, а четвертый, Choschen ha-Mischpat, всем остальным частям П. Г. и процесса. Здесь улучшена систематизация, но изложение приводит по каждому вопросу мнения различных авторитетов, контроверзы, мотивы, почему труд не имеет характера кодекса. 3) Кодекс р. Иосифа Каро (см. Евр. Энц., IX, 325—331), под названием Шулхан-Арух (XVI в.). Система и порядок такие же, как у предшественника, но в кодексе в краткой форме приводятся лишь окончательные выводы, нормы в том виде, как они должны применяться. Этот кодекс вскоре затмил все предыдущие, и практика стала руководствоваться почти всегда теми мнениями, которые высказаны в этом кодексе. — IV. Новейший период с 17-го века по настоящее время, представляет собой эпоху сравнительного упадка юридического творчества. Продолжают появляться сборники респонсов и комментарии к названным кодексам, но вся новейшая литература ни по существу, ни по авторитету не может сравниться с творчеством прежних периодов.
Одним из главных отличительных признаков еврейского П. Г. является его религиозное происхождение. В его основу положены священные книги Библии. Но и дальнейшее его развитие, вся последующая литература, начиная с Талмуда и кончая сборниками респонсов новейшего времени, считаются в той или иной форме основанными на первоначальных положениях и предписаниях Пятикнижия Моисеева. Этим объясняется благоговейное отношение к юридическим нормам, которые признавались равноценными с религиозными и этическими. У евреев никогда не было того противоположения между fas и jus (религиозным и светским П.), какое замечалось, например, у римлян. Нормы, регулирующие куплю-продажу, собственность, причинение убытков и т. п., исходят из того же источника, имеют за собой тот же высший авторитет, как и догматы религии или принципы этики. По этой же причине правовые нормы не носят, по своему духу, местного, партикулярного характера; они созданы не во имя каких-либо местных, временных целей, а во имя справедливости. [Между тем римское право, например, прежде чем приобрести мировое общекультурное значение, было насквозь пропитано узко-национальным духом и формами.] Развитие еврейского П., приспособление его к меняющимся формам оборота также должно происходить изнутри, из собственных принципов. Никакого авторитета в форме законодательного органа, создающего новые положения и видоизменяющего старые, еврейское П. не признает. Ни царь, ни первосвященник, ни пророки и никакое другое установление не облечены законодательной властью. Даже Бог не может вновь явиться и создать новые нормы или разрешать контроверзы законоучителей. По этому поводу любопытно отметить следующий эпизод, приводимый Талмудом (Б. Мец., 59б). Один из таннаев, желая дать перевес своему мнению над противоположным мнением прочих членов академии, призвал на помощь сверхъестественную силу, и глас небесный, בת קול, изрек: «Следует принять к руководству мнение р. Элиезера». Но ему ответили: «Тора уже дана на Синае, а там раз и навсегда предписано руководиться мнением большинства». Таким образом, П. может развиваться лишь само из себя. Народные обычаи, практика судов, высших, средних и низших, теоретическая работа отдельных лиц и академий — вот те способы, которые единственно служили к развитию и обновлению П. Понятно, что нормы, вводимые таким путем, должны сами в себе содержать свое обоснование, свое право на существование. Всякая новая норма только тогда может признаваться обязательной, когда она докажет свое согласование с прежними нормами, свою целесообразность, необременительность для общества. Не имея внешнего авторитета в виде санкции законодательного органа, норма для своего признания должна обладать неоспоримыми внутренними достоинствами. Библейские положения малочисленны и кратки и потому оставляли широкий простор в деле толкования этих норм, сообразно с духом и потребностями времени. Равно и Мишна, и Талмуд, и средневековые кодексы, при всем богатстве и обилии их содержания, представляли достаточно широкий простор для развития П. последующими юристами. В этом отношении играет роль отчасти их неполнота (ибо ни один кодекс не может предусмотреть всего разнообразия жизненных явлений даже и своего времени, а тем более последующих времен). Затем, в этих книгах, наряду с мнением большинства, приводится также и противоположное мнение, так что позднейшие авторитеты новыми доводами могут доказать превосходство мнения бывшего меньшинства и тем расчистить путь к применению его на практике. Иногда изложение оказывается недостаточно ясным, и толкователь может придать ему тот или иной смысл, соответственно воззрениям и потребностям своей эпохи. Наконец, юристу предоставляется, помимо буквального, внешнего смысла какой-либо нормы, проникнуть в ее идею, дух, обсудить цели и мотивы ее и на основании этого «внутреннего разума закона», ratio legis, придти к выводу, что нужно поступать вопреки буквальному ее смыслу для сохранения ее идеи. Такой способ ведет к прямой замене одной нормы другой (см. Авторитет раввинский, т. I; Интерпретация, т. VIII; Миддот, т. XI). В случаях нужды авторитетные законоучители могли и прямо от своего имени в интересах общественного блага (מּפני תיקון העולם) ввести в имущественные дела новые нормы, руководясь принципом הפקר בּית דין הפקר — «суду предоставлено объявлять имущество частных лиц бесхозяйным» (Гиттин, 36б); для оправдания таких нововведений в Талмуде приводятся и другие основания (см. Авторитет раввинский, Евр. Энц., т. I). Таким образом, развитие П. было поставлено в известные рамки, достаточно тесные, чтобы не дать возможности производить в нем радикальную ломку без настоятельной нужды, и достаточно широкие, чтобы можно было вовремя удовлетворить назревшую потребность.
Характерное явление талмудического права, которое оно, впрочем, разделяет с другими законодательствами древности, кроме римского, это сравнительное отсутствие в нем систематизации, теоретических положений и общих принципов — именно тех качеств, благодаря которым и выдвинулось римское П. Славу последнего создал выдающийся талант римских юристов, сказавшийся в расположении материала, подведении его под общие принципы и в разработке юридических понятий и теоретических положений. Между тем в Талмуде порядок изложения часто случайный и, во всяком случае, чужд строгой системы. Каждый казус разрешается отдельно, независимо от других и без стремления подвести единичные явления под обобщающие понятия; теоретических положений и обоснований в самой Мишне чрезвычайно мало; гораздо больше их в Гемаре, стремившейся обосновать положения Мишны общими мотивами, которые, в свою очередь, служат исходными точками для создания новых юридических положений (см. Принципы галахи); но надо признать, что определения юридических терминов (например, купли-продажи, повреждения телесного, ошибки и проч.) почти совсем нет. Объяснение этого явления состоит в практическом направлении еврейской юриспруденции, в том, что она видела свою задачу исключительно в разрешении встречающихся казусов без притязания на создание общих принципов. Однако глубже вдумавшись в это явление, нельзя не придти к заключению, что этот недостаток проявляется в сущности не в мышлении творцов Мишны, а почти исключительно в изложении. Те плодотворные результаты, к которым они пришли, то тонкое различие между казусами, которое они проводили, убеждают нас в том, что у них были и теоретические положения, и общие принципы, которые в значительном числе случаев были раскрыты толкователями Мишны, аморами. Невозможно создать такой законченной, такой обильной по содержанию и при кажущихся противоречиях все же выдержанной во всех своих частях системы П., без общих принципов, лишь случайно переходя от казуса к казусу. Только необходимость хранить учение в памяти (так как долгое время держался религиозный запрет излагать устное учение на письме) заставляла авторов Мишны сконцентрировать в краткой формуле сущность своих выводов в виде казуистической нормы, чтобы в этом виде формула могла быть затвержена наизусть, запечатлена в памяти учеников и сохранена для потомства. Установившаяся форма изложения продолжала свое действие и тогда, когда учение стали излагать в письменной форме, тем более что редакторы Мишны и Талмуда считали своим долгом изложить, главным образом, то, что они получили в наследие от своих предшественников в устной форме, и лишь сравнительно немногое прибавляли от себя; Гемара же, главным образом, и занялась определением тех теоретических посылок, которые лежат в основании имеющегося в Мишне казуистического материала; а поталмудическая литература продолжала работать в этом же направлении. Например, по вопросу о зависимости гражданской ответственности за убытки от наличности вины (умышленной, грубой или легкой неосторожности, случайности или действия непреодолимой силы) Талмуд дает богатую казуистику, но чрезвычайно скудные и неопределенные теоретические положения. Но классификация приводимых Талмудом казусов показывает, что при их разрешении Талмуд шел не ощупью, а руководился определенными, хотя и не нашедшими себе выражения в самом Талмуде принципами. Эти принципы отчасти раскрыты и разъяснены средневековой раввинской литературой, отчасти еще ждут своего разрешения. Способ изложения и стиль Талмуда часто сильно затрудняет понимание правовых идей, в нем заложенных, и требует значительных усилий и умственного напряжения для раскрытия господствующих в нем принципов, но зато это изложение вполне соответствовало задачам талмудистов сохранить в памяти учащихся, усвоивших в непосредственном общении с учителями подробное теоретическое обоснование норм, в краткой, даже афористической форме сущность обширного изучения законодательного материала.
Главное достоинство еврейского П. — нравственная основа: в его нормах сплошь и рядом проявляются этическая тенденция, гуманное чувство, стремление к защите социально слабых элементов общества. В этом отношении Талмуд не только значительно опередил свое время, но в иных случаях должен быть поставлен выше даже законодательств настоящего времени. Отметим вкратце лишь главнейшие проявления этической тенденции в еврейском П. 1) Человеческое отношение к рабам. Во многих отношениях они рассматриваются не как вещи, а за ними признается одинаковое со свободными человеческое достоинство. Например, в случае лишения их жизни, причинения им повреждения телесного (см.), нанесения им обиды (см. Евр. Энц., XI, 878—881). Жестокость господина по отношению к рабу, выразившаяся в нанесении ему увечья, влечет за собой освобождение раба (а не перемену лишь господина, как в римском праве). См. Рабство. 2) Запрет роста имел важное и в высшей степени благодетельное значение в древнюю и средневековую эпохи, когда, по общему правилу, в основе кредитных сделок лежала эксплуатация нужды слабых в экономическом отношении элементов общества. Этот запрет был впоследствии реципирован христианским каноническим П. и господствовал в католическом мире средних веков. 3) Так как в указанные эпохи должниками почти всегда были люди малоимущие, то установлены весьма мягкие правила относительно принудительного взыскания долгов и пользования залоговым правом на движимые вещи (см. Обеспечение договоров, Евр. Энц., XI, 874—877 и Оценка, там же, XII, 176). 4) Нормы еврейского Π. о незаконнорожденных по своей гуманности стоят на такой высоте, какой не достигло ни одно из современных европейских законодательств (см. Незаконнорожденные, Евр. Энц., XI, 647—650). 5) Хотя в талмудическую эпоху противоречия между трудом и капиталом не были очерчены с такой резкостью, как ныне, но эти противоречия намечались уже тогда, и Талмуд в некоторых отношениях счел нужным отступить от принципа одинакового отношения ко всем контрагентам договора и создать для рабочих до известной степени привилегированное положение. Так, расторжение договора одним из контрагентов без законного основания влечет за собой, как по римскому праву, так и по современным законодательствам, для обеих договаривающихся сторон одинаковые последствия: кто бы ни нарушил договор самовольным прекращением его, рабочий ли, или работодатель, он должен возместить причиненные им убытки. Между тем по Талмуду размер ответственности для рабочего меньше, чем для работодателя. Смысл этого положения выиграет в своей яркости, если сопоставить с ним тот факт, что в России лишь в 1912 г. отменена 514 ст. Устава о наказаниях, устанавливавшая неравенство в обратном смысле (а именно: рабочий за самовольное оставление работы до истечения срока договора подвергался, сверх гражданской ответственности, еще уголовной каре, между тем как работодатель в том же случае платил лишь вознаграждение за убытки, а в уголовном порядке не преследовался; см. Наем личный, Евр. Энц., XI, 486—492). 6) Договоры, заключенные на справедливых, соответствующих состоянию рынка условиях, пользовались в Талмуде большим покровительством, чем договоры, где цена оказывалась выше или ниже нормальной в силу случайных причин, стесненного положения одного из контрагентов, его недостаточной осведомленности и т. п. (см. l.c., 486 и 490). A при наличности известных условий излишне полученное могло быть потребовано обратно или даже самый договор мог быть уничтожен (Laesio enormis введена в еврейском праве гораздо раньше и понималась гораздо шире, чем в римском П. Она носила название אונאה; см. Мошенничество, Евр. Энц., XI, 348—353). — Гуманное и чуткое отношение к жизненным явлениям, которое доминирует в талмудическом П., делает его чуждым того ригоризма, той железной и неуклонной последовательности в проведении принципов, которая характеризует римское П. Такие афоризмы, как «dura lex, sed lex» (суров закон, но он все-таки закон) или «pereat mundus, fiat justitia» (пусть хоть мир погибает, лишь бы осуществилось правосудие), столь характерные для римского мышления, звучали бы диссонансом на почве еврейского П. [Известное выражение: יקוב הדין את ההּר («пусть П. пробуравит гору») цитируется Талмудом лишь по поводу того, что после произнесения приговора суд не может перерешать дело в порядке мировой сделки. Сплошь и рядом мы встречаем в Талмуде разные юридические нормы, ограничивающие П. собственности отдельных лиц «ради общего благополучия» (מפני תקון העולם) и «ради мирного сожительства людей» (מפני דרכי שלום).] Как на один из практических выводов из такой точки зрения, укажем на преимущественное право покупки участка недвижимости, принадлежащей собственнику смежного участка (מצרנות, см. Монополия в талмудическом праве, Евр. Энц., XI, 253). Строго проведенный принцип собственности предполагает неограниченную свободу распоряжения. «Земля эта моя, и я ее продам, кому захочу; а если соседу она очень нужна для округления своих владений, пусть в силу этого заплатит дороже; а не захочу, и ни за какую цену не продам ему, а продам лучше другому». Это рассуждение безупречно с точки зрения общих принципов права. Но, говорит Талмуд, в Библии сказано: «Делай справедливое и доброе перед очами Господа» (Второз., 6, 18), и потому сосед имеет право преимущественной покупки, а если бы участок был продан постороннему лицу, то сосед может выкупить его за первоначальную цену (Б. Мец., 108а и б). — Вообще, ввиду божественного происхождения П., считается невозможным, чтобы юридическая норма шла вразрез с нравственным чувством. Как принципиально недопустимы противоречия между двумя юридическими нормами, так у евреев не могли вступать в конфликт нормы правового и этического характера: ведь те и другие нераздельные части одного божественного учения (ср. еще, например, Иебам., 87б). Ввиду того что творцы Талмуда, равно как и позднейшие юристы, были не судьями и правоведами только, а одновременно являлись духовными руководителями нации, в их творениях этические и религиозные нормы примыкают к юридическим и служат необходимым их дополнением. Зачастую в область гражданских отношений, поскольку их нельзя было исчерпать чисто юридическими средствами, вносили предписания религиозно-нравственного характера. Например, купля-продажа получала юридическую силу лишь по выполнении определенных формальностей (традиции), но уже одно словесное соглашение обязывало контрагентов нравственно; в случае нарушения подобного обязательства они подвергались нравственному осуждению (מחוסר אמנה); далее, закрепление сделки уплатой покупной цены без традиции все еще не имело юридического эффекта, но нарушение влекло уже за собой религиозную кару, מי שפרע (см. Купля-продажа, Евр. Энц., IX). А угроза нравственного осуждения или религиозной кары на практике часто имела большую силу чем риск уплатить убытки. Талмуд, желая избегнуть, по возможности, того затруднительного положения, в котором оказываются тяжущиеся, вследствие недостаточности или отсутствия доказательств предписал совершать заем не иначе как при свидетелях. Всякая другая правовая система, делая такое предписание, может снабдить его только одной санкцией, а именно: в случае совершения займа без свидетелей она может признать договор недействительным, объект займа — не подлежащим возврату в судебном порядке. Талмуд же имеет в своем арсенале другое оружие, а именно несоблюдение этого предписания признается грехом с точки зрения религиозной. A религиозное чувство производит свое действие и тогда, когда контрагенты, вследствие личного доверия друг к другу и беспечности, не думают о возможности судебного спора между ними (Б. Мец., 75б; Хошен га-Мишпат, 70, § 1). Некоторые деяния, за которые Талмуд по тем или иным причинам не счел возможным карать светским судом, тем самым, однако, не признаются совершенно безнаказанными. Угроза небесным возмездием до известной степени восполняет отсутствие человеческого наказания (פטור מדיני אדם וחײב בדיני שמים; см. Обида, Евр. Энц., XI, 878—881, Повреждение телесное, ibid., XII). Наконец, нравственная заповедь иногда предписывает, при наличности определенных условий, отказываться от своего права. Так, Талмуд говорит: «Иерусалим разрушен исключительно потому, что его жители поступали во всем строго по закону и не делали никаких уступок из своих законных прав» (Б. Мец., 30б). И действительно, законоучители в своей личной жизни неоднократно на деле поступались своими правами в случаях, когда нравственное чувство требовало этого (ibid., 24б, 30б; Б. Кама, 100а). Характерен в этом отношении следующий, приводимый Талмудом эпизод (Б. Мец., 83). Носильщики, взявшиеся перенести Раб-бар-бар-Хане вино, разбили один бочонок при переноске. В возмещение причиненного убытка он взял себе их платье. Они пожаловались Раву. Последний велел вернуть им платье; Раба-бар-бар-Хана спросил: דינא הכי — «Разве таков закон?». Рав ответил утвердительно, сославшись на стих из Притч. Соломона (2, 20): «Чтобы ты ходил по пути добрых». Носильщики, получив платье, этим не удовлетворились и объяснили: мы бедны, целый день трудились, а теперь у нас нечего есть. Тогда Рав велел уплатить им за работу. Раба-бар-бар-Хана опять недоуменно спросил: «Неужели таков закон?» Рав опять сослался на сентенцию из Притч. Соломона (продолжение того же стиха): «Чтобы ты хранил стези праведных». Этот эпизод показывает, что раввин, к которому приходили двое тяжущихся судиться, мог внушить им поступиться своими правами (об этом см. также Мировая сделка, Евр. Энц., XI, 99—100). Нужно заметить, что это был путь нравственного воздействия, а не правосудия, ибо в деле правосудия бедность не пользовалась, как таковая, никакими привилегиями. Еще Библия в этом отношении предписывает: «Нищему не благоприятствуй в тяжбе его» (Исх., 23, 3; ср. Майм., Jad, Sanhedrin, XX, 4).
Влияние Π. соседних народов. Несомненно, что П. тех народов, с которыми евреи приходили в близкое соприкосновение, не могло не оказать того или иного влияния на развитие еврейского П. Но размеров этого влияния не следует преувеличивать. П. Талмуда по своему характеру отличается такой самобытностью, таким своеобразием, что даже и заимствованное у соседних народов принимает в нем оригинальную форму. При современном состоянии науки нельзя дать исчерпывающего ответа на вопрос о том, какой силы было то или другое влияние на талмудическое П. Укажем здесь лишь на некоторые данные. О персидском П. вавилонский Талмуд упоминает неоднократно (Б. Кама, 58б, 59а; Б. Мец., 73б, 108а; Б. Батра, 55а, 173б, 174б; Шеб., 34б). В одних случаях указывается на несоответствие персидского П. еврейскому; в других — проявляется пренебрежительное отношение к персидскому П.; в третьих отдельные персидские нормы принимаются Талмудом к руководству. Число этих последних норм невелико, и они носят случайный характер; и потому более или менее глубокого следа оставить не могли. Помимо случаев, приведенных самим Талмудом, персидское П. известно современной науке настолько отрывочно и поверхностно, что по этому вопросу более точных данных привести нельзя. — На греческое влияние указывают ряд юридических терминов, заимствованных с греческого языка [פרוזבול (см. Просбол); אפותיקי (см. Ипотека); דײתיקי (см. Завещание); אפוטרופוס (см. Опека); אונו (договор купли-продажи, Гитт., 85)], и, кроме того, факт сильного воздействия греческой культуры на евреев в эпоху македонского, египетского и сирийского владычеств. Более точных данных по этому вопросу нет. [К тому же греческие названия могли получить и чисто еврейские учреждения, как, например, синедрион (סנהדרין) для возникшего еще в библейскую эпоху учреждения 70-ти старцев (שבעים זקנים). — Α. Γ.] — Более всего ученые, изучавшие талмудическое П., интересовались вопросом о взаимодействии между римским и еврейским П. Значительное влияние римского П. на Талмуд признают Иост (Geschichte der Israeliten, т. IV, стр. 114—115 и 238—240) и Ганс (Erbrecht, I, 126 и сл., 171 и сл.); но их доказательства малоубедительны. Фассель, наоборот, думает, что римское П. было совершенно не известно творцам Талмуда, и потому не может быть и речи о каком бы то ни было заимствовании из этого источника. Большинство же исследователей допускает заимствования в большей или меньшей степени (Mayer, Frankel, Hamburger, Auerbach). Наличность известного влияния подтверждается упоминанием в Талмуде, правда только раз, римского термина לגטון = legatum (Санг., 91, согласно чтению Аруха), внешним сходством одной Мишны (Киддуш., I, 1) с отрывком из сочинения римского юриста Гая (родиной которого предположительно считают Малую Азию) [Inctitut., Ι, § 10]. Но эти внешние и притом единичные случаи сходства служат скорей доказательством влияния языка, чем влияния П., и, кроме того, они слишком случайны. Рассматривая содержание римского и талмудического П., мы находим в них много сходства в отдельных нормах, иногда даже в принципах. Но это сходство касается таких вопросов, в которых римское П. не носило национального характера, почему соответствующие принципы и нормы повторяются и во многих других законодательствах. Сходство в таких нормах не может служить доказательством заимствования, а является следствием сходных бытовых, экономических и социальных условий, а также одинаковых понятий о справедливом и несправедливом. Тем не менее известное, хотя и весьма ограниченное влияние римского права необходимо допустить хотя бы потому, что евреи в эпоху Мишны и Талмуда приходили в соприкосновение с римлянами и не могли не присмотреться к жизни этого народа. Насколько мало было это влияние, видно из того, что в Талмуде нет ни малейшего упоминания о римском праве (между тем заимствования из персидского права и из греческой астрономии законоучители отмечают с надлежащей добросовестностью и скромностью). Затем, имеется целый ряд норм и принципов, совершенно отличных от римских. Кроме указанных выше, для иллюстрации этического характера еврейского П. приведем еще несколько примеров. 1) В Талмуде не существовало принципа «Kauf bricht Miete» (см. Евр. Энц., XI, 485); 2) большинство талмудических норм о недвижимостях чуждо римскому П. (см. Недвижимости, Евр. Энц., XI, 639—643); 3) законная ипотека на недвижимости по письменным обязательствам (совершенным с участием свидетелей) не существовала в Риме (см. ibid.); 4) в договоре поручительства (см.) так называемое beneficium excussionis в Риме установлено лишь в VI в. по Р. Х., а у евреев существовало издавна; 5) в случае причинения телесных повреждений (см. Евр. Энц., XII), по Талмуду, следует возмещать также и нематериальный вред, вознаградить за физические страдания, צער, чего в римском праве не было; 6) идея опеки и многие нормы, касающиеся ее, в Талмуде совершенно отличаются от римских (см. Опека); 7) абстрактные обязательства допускались Талмудом, но не классическим римским правом (см. Обязательство). Самое важное, однако, то, что многие вопросы, которые в конечном результате разрешаются одинаково правом обоих народов, трактуются и понимаются Талмудом с иной точки зрения, чем римскими юристами. Например, положение раба, составляющего общую собственность нескольких владельцев, в случае отпущения на волю лишь одним из совладельцев (см. Евр. Энц., XI, 918); или запрет игры (см. Пари); некоторые случаи «асмахты» (см. Задаток, Евр. Энц., VII).
Значение еврейского П. Для еврейского народа гражданское право есть одна из важнейших культурных ценностей, созданных им. Хотя в области П. еврейство не пожало таких обильных лавров, как в религии и этике, тем не менее сделанное в этой области представляет также чрезвычайно ценный вклад в мировую науку, который еще недостаточно оценен и совсем не использован. В ряду правовых систем других народов праву евреев должно быть отведено почетное место, так как в нем, при всех его дефектах, имеется немало данных, поучительных и с точки зрения современных законодательств и современного состоянии науки П. Благодаря обилию казуистического материала, в Талмуде можно иногда встретить такие вопросы, которые не разрешены и полнейшими кодексами нашего времени. Практически Талмуд имел сильное влияние на право восточных народов, и в особенности на мусульманское, о чем свидетельствует Колер. Современный вексель и бумаги на предъявителя имеют своим прототипом талмудический Schetar, שטר (особого рода письменное обязательство), нормы о котором во многом напоминают современное вексельное П. По мнению Зомбарта (Евреи и хозяйственная жизнь), возникновение векселя в Италии в конце средних веков произошло не без сильного влияния евреев, принимавших в то время крупное участие в торговле Италии. — Ср.: Z. Frankel, Der gerichtliche Beweis nach mosaisch-talmudischem Rechte, Berlin, 1846 (попутно излагаются многие отделы гражданского права; имеется ценное введение); Hirsch Fassel, משפטי אל, Das mosaisch-rabbinische Civilrecht, Wien, 1852 (весьма подробное и систематическое изложение в 2-х томах); Saalschütz, Das mosaische Recht nebst vervollständigenden talmudisch-rabbinischen Bestimmungen, Berlin, 1853 (талмудическое П. изложено кратко, схематически); Samuel Mayer, Die Rechte d. Israeliten, Athener und Römer, Leipzig, 1862—1866 (схематическое изложение); Auerbach, Das jüdische Obligationenrecht, Berlin, 1870 (обстоятельное теоретическое изложение основных вопросов общей части обязательственного П.; ценное введение); Jacques Levy, La jurisprudence du Pentateuque et du Talmud, Constantine, 1879 (кратко); Bloch, Der Vertrag nach mosaisch-talmudischem Rechte, 1893; Mordché Rapoport, Der Talmud und sein Recht, в Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, ХIV (1901), 1—148, ХV (1902), 161—209, XVI (1903), 40—107; Kohler, Darstellung des talmudischen Rechts, ib., XX (1907), 161—264 (перепечатка из его введения к IV тому немецкого перевода Талмуда Л. Гольдшмита). Исследования в области П. семейного и судопроизводства указываются в соответствующих статьях. Общее понятие о еврейском П. дают следующие статьи: Hamburger, RE., II, 969—980, s.v. Recht; מבוא, תוספאי להפילוסופיה שלמשפטי ישראל (Ha-Schiloach, XXII, 1910, 295—306); id., המנהג במשפט ישראל (ib., 1911, XXV, 600—608); Teplitzky, על בית הדין העברי (ib., XXIV, 1911, 217—229, 307—315).
Ф. Дикштейн.3.
Право владения по Библии и по Талмуду — см. Владение.