Пандекты. Том I (Дернбург)/Физические лица

Материал из Викитеки — свободной библиотеки
[129]
ГЛАВА ПЕРВАЯ.
Физические лица.
А. Существование физического лица.
§ 50. Начало и конец личности.

Правоспособность людей начинается с их рождением и оканчивается с их смертью.

1. Человек рождается правоспособным, если он является на свет живым, жизнеспособным и в человеческом образе.

а) Необходима самостоятельная жизнь, т. е. дыхание после окончания самого процесса рождения или окончательного отделения от чрева матери[1]. Новорожденный является правоспособным даже в том случае, если он был изувечен во время родового акта, лишь бы он только жил еще после него[2]. Некоторые римские юристы требовали еще сверх того, чтобы ребенок закричал после рождения, наивно усматривая в этом первом обыкновенном проявлении жизни необходимый ее признак. Еще сабинианцы оспаривали этот взгляд; Юстиниан его окончательно оставил.

Уголовное право берет ребенка под свою защиту, как человека, даже пока он еще не вполне отделился в живом виде от утробы матери. Таким образом считается детоубийством умерщвление матерью незаконнорожденного ребенка даже во время родов или тотчас после их окончания. Сверх того уголовное право не [130]требует, чтобы дитя начало сейчас же дышать после отделения от тела матери; достаточно, чтобы оно жило во время процесса рождения[3].

b) Дитя должно быть жизнеспособно — vitalis, partus perfectus, т. е. оно должно быть доношено в утробе матери; римские юристы считали достаточным, чтобы оно находилось в утробе матери по меньшей мере шесть месяцев; иначе это будет только выкидыш — abortus, который не признается правоспособным даже в том случае, если он еще жил некоторое время после отделения от матери[4]. [131]

Впрочем, не требуется жизнеспособности в том смысле, чтобы физический организм ребенка был достаточно развит для дальнейшей, более продолжительной жизни.

с) Уроды, лишенные человеческого образа, не считаются субъектами права. Просто уродливые люди, напротив, правоспособны; в вопросе о правоспособности недостаток или излишек отдельных членов роли не играет[5][6].

2. Если дитя умирает тотчас после своего рождения, то правовые последствия, происшедшие в силу признания его субъектом права, тем не менее не прекращаются. Так, напр., вдова, забеременевшая еще при жизни мужа, родила ребенка, умершего вскоре или тотчас после рождения; этот ребенок стал наследником своего отца и затем оставляет уже свое наследство, в котором будет заключаться и наследство, доставшееся ему после смерти отца. Вследствие этого имущество отца может перейти не к тем лицам, которые получили бы его при самостоятельном их призвании только к наследованию имущества отца. Весьма часто, напр., наследницей такого ребенка является мать, между тем как она не была бы вовсе или во всяком случае была бы не в такой доле наследницей после своего мужа[7].

3. Из того, что правоспособность возникает только в момент рождения, следует, что зародыш рассматривается как часть матери; вот почему считалось бы вполне [132]последовательным до момента рождения оставлять его без всякого внимания[8].

Такое отношение однако было бы и неестественно, и несправедливо. Поэтому еще закон XII таблиц предписывал сохранять в пользу зародыша долю в отцовском наследстве, открывшемся во время его нахождения в утробе матери[9]. Далее, римляне признавали действительным родство зародыша с кровными родственниками его родителей, умершими во время нахождения его в утробе матери, несмотря на то, что понятие кровного родства обязательна предполагало одновременное существование родственников[10]. Зародышу даже может быть назначен попечитель[11]. Он пользуется как частными, так и публичными правами[12]. Для объяснения этого римляне прибегали к фикции, что зародыш уже человек. Ту же мысль позднейшие юристы выразили словами: «nasciturus pro jam nato habetur»[13].

Но эта фикция ограничивается теми целями, которыми она была вызвана. Она применяется только в том случае, если зародыш родится живым и станет субъектом права. Таким образом, если впоследствии он родится мертвым, или произойдет выкидыш, третьи лица, напр., мать зародыша, не могут заявлять никаких притязаний на права, вытекающие из вышеуказанной фикции[14]. [133]

4. Жизнь или смерть человека, последовавшая в определенное время, должны быть доказаны тем, кто отсюда выводит какие-либо права[15]. Особенно важно это в том случае, если действие права зависит от того, кто из двух лиц родился или умер раньше другого[16].

В римской судебной практике установились известные предположения относительно тех случаев, когда при одновременной смерти нескольких лиц от одной общей опасности, напр., во время кораблекрушения или в сражении, трудно бывает с точностью удостоверить, кто кого пережил — так называемое учение о commorientes. А именно, если от общей опасности вместе с родителями погибли несовершеннолетние дети, то пережившими считаются родители, если же погибли родители и совершеннолетние дети, то — дети[17]. Опасность должна быть общей. Таким образом, если умрет от родов мать и одновременно с нею от истощения ее ребенок, то вышеуказанная презумпция не применима, так как опасность для матери и ребенка была не одна и та же[18][19].

5. Вопрос о существовании и семейном положении человека имеет значение как для публичного, так и для частного права.

В силу этого и выработались правила о публичном засвиде[134]тельствовании заключения браков и случаев рождения и смерти. На основании постановления Тридентского собора[20], засвидетельствование на Западе производилось прежде духовенством путем внесения в церковные книги. В силу имперского закона 6-го февраля 1875 года в Германии оно перешло в руки государства и производится особыми должностными лицами путем внесения в особые книги. Такие официальные метрики считаются полным доказательством во всех делах о происхождении и сословии данного лица. Тем не менее заинтересованным лицам предоставляется право доказывать неправильность или неполноту этих книг.

6. В Риме лицо прекращало свое существование не только смертью, но и через capitis deminutio. Она была maxima, когда состояла в потере свободы, media, когда состояла в потере прав гражданства, и minima, когда заключалась в потере прежнего семейного положения[21].

Прежнее личное положение подвергнувшегося capitis deminutio maxima как бы уничтожалось для частного права; в случае capitis deminutio media, человек получал взамен утраченной как бы новую личность, хотя и худшего качества; в случае же capitis deminutio minima он нередко приобретал положение даже более выгодное в сравнении с прежним. Так было, главным образом, в случае эмансипации подвластных детей.

Многие авторы не соглашаются с тем, что capitis deminutio всегда являлась уничтожением личности. По их мнению, это противоречило бы тому факту, что потерпевший deminutio в случаях capitis deminutio media и minima все же оставался лицом. Тем не менее нам кажется вполне естественным, чтобы человек, получивший новое семейное положение и новое имя, считался другим, чем прежде.

Общегерманскому праву и большинству современных законодательств capitis deminutio чужда. Потери свободы более не существует; потеря прав гражданства не касается теперь частного права; наконец, capitis deminutio minima стала утрачивать свое [135]значение уже к позднейшем римском праве и никогда не была реципирована.

§ 51. Презумпция жизни. Объявление о смерти[22].

В Риме не существовало общих законных предположений о продолжительности жизни или о смерти человека, находящегося в безвестном отсутствии. Нет сомнения, что в каждом отдельном случае здесь прибегали к различным, более или менее вероятным комбинациям. Свобода оценки доказательств, которая в Риме не только признавалась в теории, но и проводилась на практике[23], делала излишними общие законные презумпции. Они стали необходимы только в общегерманском праве в силу его более строгих требований относительно формальных доказательств.

I. Предположение о продолжительности человеческой жизни, так наз. презумпцию жизни — выдвинули глоссаторы, полагая, в противоположность опыту, что человеческая жизнь продолжается до 100 лет[24]. В XVII столетии, на основании 90 псалма, срок был сокращен до 70 лет[25].

Новейшая наука и практика отказались от презумпции жизни, по крайней мере для тех случаев, когда дело касалось открытия или приобретения наследства для пропавшего без вести[26]. Все то, [136]однако, что̀ он приобрел в течение той части своей жизни, которая могла быть удостоверена, считалось его собственностью и сохранялось для него.

II. Предположение о смерти лица основывается на исходящем от суда объявлении его умершим вследствие продолжительного безвестного отсутствия.

1. Без вести пропавшими считаются те, о смерти или жизни которых не приходило в их последнее местожительство никакого известия в течение необыкновенно долгого времени.

2. В прежнее время в Германии поступали так, что ближайшие наследники без вести отсутствующего по особому ходатайству вводились во владение его имуществом, под предварительное обеспечение на случай его возвращения. Если протекал известный промежуток времени, и без вести пропавший не давал о себе знать, то суд объявлял его умершим, причем вышеуказанное обеспечение отменялось. По этой системе наследство получал тот, кто оказывался ближайшим наследником во время ввода во владение — successio ex tunc, а не во время объявления безвестно отсутствующего умершим — successio ex nunc.

Благодаря влиянию римского права, позднее смотрели на положение таких наследников, введенных в имущество без вести пропавшего, как на особый вид опеки. В настоящее время в этих случаях наступает обыкновенное попечительство над отсутствующим впредь до объявления его умершим[27].

3. Продолжительное безвестное отсутствие дает право требовать судебного объявления отсутствующего умершим.

Относительно определения срока безвестного отсутствия, необходимого для объявления отсутствующего умершим, стали применять две системы:

а) По так называемой саксонской системе ходатайство о таком объявлении признавалось достаточно обоснованным, если без вести пропавшему исполнилось семьдесят лет от роду[28]. Многие [137]относят эту систему и к общегерманскому праву[29], впрочем без убедительных оснований.

b) По так называемой силезской системе требуется, чтобы со времени последнего известия об отсутствующем прошел давностный срок[30]. Этот срок первоначально определяли в 30 лет. Новейшие законы довольствуются 10 годами со времени последнего известия, а если без вести пропавший был несовершеннолетним, то со времени его совершеннолетия[31].

4. Право ходатайствовать об объявлении без вести отсутствующего умершим принадлежит всем лицам, имеющим к его имуществу законное притязание, в частности, его кровным родственникам, супругу, наследникам но договору, завещанию и по закону, опекуну, назначенному вследствие его отсутствия, и от имени фиска — прокурорскому надзору.

Ходатайство поступает в тот суд, в округе которого безвестно пропавший имел свое последнее пребывание на родине; если же у него такого места пребывания не было, то компетентным считается тот суд, в ведении которого находится его имущество или его дела. Судья не ограничивается показаниями лиц, ходатайствующих об этом объявлении: он в силу своей должности обязан наводить справки о безвестно отсутствующем. Прежде всего он делает вызовы и публикации с целью получить определенные сведения как от самого безвестно отсутствующего, так и от третьих лиц, имеющих вести о его жизни или смерти.

5. Объявление пропавшего без вести умершим действует не только в интересах стороны, начавшей производство: оно твердо устанавливает факт смерти как на пользу, так и во вред каждому, кого это касается. Возможен, напр., случай, что хода[138]тайство поступило в суд от ближайшего наследника по закону, который и добился объявления о смерти; если же впоследствии будет найдено завещание, то наследнику по завещанию принадлежит право требовать наследство для себя.

Объявление кого-либо умершим касается его семейного положения так же, как и его имущественных отношений. Оно имеет своим последствием освобождение от отеческой власти и прекращение брака.

6. При саксонской системе спорным является вопрос, следует ли считать безвестно отсутствующего умершим с момента объявления его таковым или, допуская обратное действие, еще со времени достижения им семидесятилетнего возраста. Следовательно, здесь идет вопрос о том, имеет ли объявление лица умершим конститутивное или декларативное значение, или, как говорится, действует ли оно ex nunc или ex tunc[32][33].

7. Постановление суда создает одну лишь презумпцию смерти безвестно отсутствующего. Эта презумпция теряет свою силу, как только обнаруживается действительное положение дела. Последнее для своего признания уже не требует нового постановления.

На этом основании признанный умершим, раз он докажет неверность постановления, может потребовать возвращения всего своего имущества от тех, в чьих руках оно находится. Ему нельзя отказать в универсальном иске, аналогичном с иском о наследстве, направленным против лиц, захвативших его имущество в качестве наследников[34]. [139]

В. Право- и дееспособность физических лиц.
§ 52. Лица подвластные и неподвластные.

В Риме люди подразделялись прежде всего на свободных и рабов[35]. На рабов смотрели, как на вещи. Современные европейские законодательства рабства не признают[36].

Далее различали людей неподвластных — sui juris и подвластных — alieni juris[37]. В древнем Риме на этом был основан весь строй гражданского общества. Домохозяин со своими чадами и домочадцами, т. е. с женой in manu, детьми in patria potestate, рабами in dominica potestate и свободными лицами, живущими у него на положении рабов — in mancipio, составляли государство в государстве. Положение смягчилось в юстиниановом праве, где власть pater familias простиралась уже только на рабов и подвластных детей. По общегерманскому праву во власти домовладыки остаются только дети и то лишь до достижения ими своей экономической независимости. Современная власть отца носит скорее характер отцовской опеки, чем власти господина.

По древнеримскому праву все, что́ приобреталось детьми, принадлежало их отцу[38]. По юстинианову праву они приобретали для себя все, что̀ не поступало к ним a patre или ex re patris.

Подвластные дети могут после достижения совершеннолетия [140]самостоятельно принимать на себя обязательства[39], но в силу S. С. Macedonianum для заключения займа они нуждаются в согласии отца. Совершеннолетние дети способны также и к самостоятельному ведению процесса[40].

§ 53. Возраст. Римское право[41].

Подрастающий не сразу, а только постепенно приобретает рассудок и зрелость характера, необходимые для распоряжений в области права. При этом развитие отдельных личностей крайне разнообразно — одни созревают раньше, другие позже. По справедливости, следовало бы обращать внимание прежде всего на индивидуальное развитие; практическая же необходимость и интересы гражданского оборота требуют, чтобы право здесь руководствовалось общими, средними выводами. Подчиняясь этим требованиям, нельзя тем не менее исключить вполне и индивидуальный масштаб. [141]

1. В древнеримском праве решающее значение принадлежало совершеннолетию — pubertas[42].

Первоначально мужчины считались совершеннолетними — puberes — с разрешения им носить toga virilis. Для определения этого момента принимались в соображение обычаи, мнение членов семьи и в каждом отдельном случае степень гражданской и умственной зрелости. Прокулианцы, а за ними Юстиниан установили, как твердую грань совершеннолетия, четырнадцать лет. Женщины становились совершеннолетними в 12 лет[43]. Impuberes разделяются на:

a) Infantes — дети, не достигшие 7 лет. Их сознание и воля не имеют для права никакого значения: они не могут самостоятельно ни приобретать для себя права, ни обязываться. В виде исключения они могут приобретать владение через традицию[44].

b) Impuberes infantia majores — несовершеннолетние, которые однако уже не признаются детьми. Они могут путем своих собственных действий приобретать права́ помимо опекуна, но не могут самостоятельно уменьшать своего имущества. [142]

Все impuberes без исключения обязываются «re», т. е. через факты, происходящие помимо воли того лица, которого они касаются.

Несовершеннолетние неспособны к составлению завещаний; кроме того и право на вступление в брак в Риме стояло в зависимости от достижения совершеннолетия.

с) Что касается вопроса о том, отвечают ли несовершеннолетние за недозволенные деяния — деликты, то масштабом здесь служит степень их разумения, так как нет вины при отсутствии вменения, нет деликта при отсутствии вины. Эта идея была чужда древнеримскому праву. Закон XII таблиц кражу, совершенную несовершеннолетним, облагал наказанием, хотя и более легким, чем кражу, совершенную совершеннолетним. Со времени Адриана способными к совершению деликтов были признаны только pubertati proximi, т. е. несовершеннолетние, уже близкие к совершеннолетию и способные в отдельном случае сознавать наказуемость[45].

2. Неполнолетние — minores XXV annis — в Риме первоначально не отличались от других совершеннолетних. Только после второй пунической войны lex Plaetoria под страхом наказания запретила пользоваться неопытностью малолетних и вместе с тем разрешила им испрашивать себе попечителя для управления их имуществом[46]. За этим первым шагом последовали другие, более решительные:

а) Претор обещал неполнолетним in integrum restitutio — восстановление в прежнее состояние, если они заключат вследствие своего легкомыслия или неопытности невыгодную сделку[47]. Их сделки стало быть сами по себе были действительны, но могли [143]по особому ходатайству лишиться всякого значения, если были налицо вышеуказанные предположения.

b) Со времени Марка Аврелия неполнолетних стали заставлять испрашивать себе попечителей для управления имуществом[48]. Попечители принимали все имущество в свое ведение, охраняя его фактически от ущерба. Назначение попечителя первоначально не лишало неполнолетних способности к отчуждению и принятию на себя обязательств по договорам[49]. Но раз они терпели ущерб, им по-прежнему предоставлялась реституция.

c) Диоклетиан, наконец, объявил неполнолетних, находящихся под попечительством, неспособными к отчуждению своего имущества, приравнивая их к расточителям, лишенным права распоряжаться своим имением[50]. Отсюда вытекает, что они могли обязываться по договорам к действиям, имеющим имущественную ценность, поскольку они этим не улучшали своего положения[51]. [144]

С этих пор возникла разница между неполнолетними не находящимися и находящимися под попечительством. Первые были способны к отчуждению и вступлению в обязательства, но могли пользоваться in integrum restitutio. Неполнолетние же с попечителями не могли самостоятельно отчуждать или обязываться, а потому и не нуждались в реституции.

Все неполнолетние, достигшие совершеннолетия, были способны к вступлению в брак и составлению завещания без различия, находились ли они под попечительством, или нет.

§ 54. Возраст. Общегерманское право.

I. Учение о дееспособности неполнолетних не нашло своего окончательного развития в римских законах; оно получило его в общегерманском праве.

Имперский полицейский устав — Reichspolizeiordnung — 1548 года в титуле 31, § 1 постановил, чтобы пупиллам и неполнолетним детям, пока они не достигнут дееспособности и половой зрелости, всегда давались опекуны и представители. На основании такого сопоставления практика стала уравнивать неполнолетних и пупиллов. Это постановление было распространено и на таких неполнолетних, которые, не находясь под попечительством, стояли под отеческой властью, или вопреки закону не имели опекунов[52].

II. В новейшее время срок до 25-го года жизни казался слишком длинным. Германский имперский закон 27 февраля 1875 г. установил границей неполнолетия достижение двадцати одного года[53]. [145]

III. В современном праве положение несовершеннолетних представляется в следующем виде:

1. Дети, т. е. лица, не достигшие 7 лет от роду, недееспособны, т. е. неспособны к самостоятельному приобретению для себя прав, равно как и к вступлению в обязательства[54].

2. Между несовершеннолетними и другими неполнолетними в области гражданского оборота не признается никакой разницы. Неполнолетние обеих категорий способны к самостоятельному приобретению, но во всем остальном неспособны к сделкам без разрешения своих опекунов[55].

Относительно односторонних распоряжений на случай смерти практика, напротив, удержала различие римского права: несовершеннолетние на это неспособны, совершеннолетние неполнолетние — способны. Гражд. улож. для герман. империи, § 2229 дает право составления завещания лицам, которым исполнилось 16 лет от роду.

Брачное совершеннолетие наступает в общегерманском праве, по примеру канонического и римского права, с достижением совершеннолетия. Тем не менее имперский закон 6 февраля 1875 года установил для мужчин брачное совершеннолетие в 20 лет, для женщин в 16. В исключительных случаях допускается диспенсация[56].

За недозволенные деяния, совершенные неполнолетним до достижения им 18 лет, государством не налагается наказания, если несовершеннолетний не имел развития, необходимого для разумения наказуемости своего поступка[57]. На это же неполнолетний может сослаться и в том случае, если к нему предъявят гражданское [146]требование о возмещении вреда, вытекающего из деликта, совершенного им до достижения 18 лет.

3. Неполнолетние могут получить права полнолетних путем объявления их полнолетними[58].

Для этого требуется ходатайство самих несовершеннолетних или их законных представителей, а сверх того и достаточная зрелость лица; по римскому праву кроме того мужчины должны иметь 20, а женщины 18 лет от роду[59].

Объявление полнолетия зависело в Риме от главы государства; в Германии же это право принадлежит особым опекунским судам (Vormundschaftsgericht). Полнолетие наступает с того момента, как постановление суда было сообщено неполнолетнему[60].

С этого же момента прекращается и попечительство. Лицо, объявленное полнолетним, способно к отчуждению и вступлению в обязательства. Однако отчуждение им недвижимостей все еще зависит от судебного утверждения[61].

§ 55. Юридическое положение женщин.

Человек рождается или мужчиной, или женщиной. Гермафродитов, т. е. лиц, которые в одно и то же время являются и женщиной, и мужчиной, не бывает. Двойственность пола здесь не действительная, а только кажущаяся. Так наз. гермафродит по своему физиологическому строению оказывается или мужчиной, или женщиной[62].

1. Мужчине свойственна публичная жизнь, призвание женщины — дом. Женщина не имеет тех многочисленных публичных прав и общественных обязанностей, которые лежат на мужчине. Отсюда вытекают некоторые ограничения и в области [147]гражданского права. Женщины, кроме матери и бабки несовершеннолетнего, не допускаются к опеке. Недостаток политических прав был первоначальной причиной неспособности женщин к свидетельствованию при завещаниях. Даже запрещение женщинам интерцедировать и в особенности постановление S. С. Vellejanum римляне объясняли тем, что женщины стоят вдалеке от общественной жизни. Интерцессия, т. е. принятие на себя долга третьего лица с целью доставить ему кредит, рассматривалась как функция политической жизни мужчины[63].

2. Древнеримское право еще более ограничивало женщин; преследовалась цель сосредоточить все имущество в мужском поколении — агнатов. Это стремление несколько смягчилось в классическую эпоху римской империи, но не исчезло совершенно. Женщины тогда еще находились под опекой[64]. Далее женщины-агнатки наследовали в классе агнатов только после братьев и сестер, тогда как после них самих наследовали даже самые отдаленные агнаты[65]. Если дочь была обойдена в завещании отца, то это не имело такого значения, как обход сына[66]. Но в юстиниановом праве признана равноправность обоих полов, поскольку таковая не нарушается исключением женщины из сферы общественной жизни. Так в частности, исчезла опека над женщинами[67]. Наследственные права мужчины и женщины были сравнены[68].

Это стало общегерманским правом. Даже ограничения интерцессии женщин не применяются к женщинам, занимающимся торговлей[69]. [148]

§ 56. Душевнобольные.

1. Древнеримское право строго различало furiosi — лиц, впавших в очевидное сумасшествие, — и dementes — душевнобольных другого рода. Это различие чуждо праву Юстиниана[70]. Здесь значение имеет лишь отрицательный момент недостатка нормальной силы духа; форма душевной болезни безразлична[71].

2. Душевнобольные получают попечителя. По германскому имперскому праву признание их недееспособными и назначение попечительства происходит без формальной процессуальной процедуры по заявлению заинтересованных лиц на основании постановления суда первой инстанции (Amtsgericht), которое сообщается опекунскому суду. Это определение в месячный срок может быть обжаловано исковым порядком в следующую инстанцию (Landgericht[72]).

3. Душевнобольные недееспособны, все равно, лишены ли они дееспособности формально или нет. Их действия рассматриваются наряду со стихийными явлениями, так как эти действия не подчинены управлению здравого рассудка. На этом основании душевнобольные не могут ничего приобретать путем сделок, которые они заключают сами; они не становятся владельцами даже в тех [149]случаях, когда лично захватывают объекты владения, так как у них не достает владельческой воли[73]. Они не могут обязываться путем сделок, не могут нарушать договоров[74]; всякие сделанные им деловые сообщения не имеют силы. Как невменяемые они не отвечают за деликты ни в гражданском, ни в уголовном порядке. Однако, это положение принадлежит более развитому правовоззрению, которое проникло в Рим лишь постепенно[75]. Но поскольку обязательства возникают помимо воли лица т. е. «re», — и душевнобольные могут оказаться обязанными[76].

4. Душевнобольной, у которого наступают светлые промежутки — lacida intervalla — дееспособен в продолжение их, хотя бы он был лишен дееспособности и имел попечителя[77].

Отсюда следует, что душевнобольные, страдающие только частичным расстройством, но здравомыслящие во всех остальных отношениях, — дееспособны в тех пределах, в каких они [150]сохраняют обладание рассудком[78], хотя бы они и состояли под опекой.

По современным законодательствам установление попечительства само по себе лишает лицо дееспособности во всех отношениях[79].

§ 57. Расточители[80].

1. Расточители — prodigi — могут быть лишены дееспособности. Для этого предполагается:

a) Легкомысленное мотание имущества, угрожающее обеднением. Бесцельная и легкомысленная трата одних только доходов с имущества еще не оправдывает лишения дееспособности. Расточителем также не считается тот, кто с серьезными целями, хотя бы и рискованным образом тратит свое состояние, напр., ради предполагаемого открытия[81].

b) Расточительность должна представляться укоренившейся наклонностью; преходящее расточительное настроение, хотя бы его последствия и были весьма вредны, не влечет за собой лишения дееспособности. Многие полагают, что расточительный образ жизни должен иметь своей причиной болезненное душевное состояние или ненормальную слабость воли. Но этого не требуется[82].

2. Лишение дееспособности происходит через определение суда (Amtsgericht’а) по предложению родственников или супруга, [151]или опекунов; это постановление может быть обжаловано следующей инстанции (Landgericht’у)[83].

Не сама расточительность ограничивает дееспособность расточителя, а определение о лишении его таковой. Поэтому даже и те расточительные действия, которые вызвали предложение о лишении дееспособности и послужили таким образом даже мотивом к соответственному определению суда, остаются неоспоримыми.

3. Лишение дееспособности — bonis interdicere — по причине расточительности в Риме основывалось на обычном праве[84]. Исходной точкой было воззрение на расточителей, как на сумасшедших[85]. На этом основании первоначально приравнивали расточителей, лишенных дееспособности, к душевнобольным[86]. Впоследствии однако согласно природе вещей было проведено различие. Лишенные дееспособности расточители способны самостоятельно при[152]обретать, но ни в коем случае не могут ухудшать свое имущественное положение[87]: при этом принимается в расчет общий характер сделки. Посему расточители вправе принять выгодное наследство, хотя бы в силу этого на них и переходили наследственные долги[88]; они даже могут предпринимать новацию обязательств, если эта новация для них выгодна[89]. Само собой понятно, что расточители не освобождаются от обязательств из деликтов.

Расточители кроме того неспособны к составлению распоряжений на случай смерти[90].

4. В случае исправления расточителя суд (Amtsgericht) может отменить определение о лишении его дееспособности. На отклонение этим судом ходатайства об отмене ограничения дееспособности может быть принесена жалоба в суд второй инстанции (Landgericht)[91].

§ 58. Гражданская честь. Умаление чести[92].

Честью — existimatio — называется оценка нашей личности. Честь бывает внутренней, поскольку она основывается на нашем собственном чувстве, и внешней, когда она опирается на уважение общества. Наконец, гражданская честь является признанием нашей правовой личности в государстве. Гражданская честь может [153]благодаря возвышению над общим уровнем увеличиться, но она может и умалиться путем такого же понижения. Подобное умаление чести встречается преимущественно в области публичного права.

Случай умаления чести, основанный на законе, составило в древнем Риме лишение способности быть свидетелем и призывать таковых. По праву XII таблиц такому лишению подвергался всякий, кто, будучи привлечен в качестве свидетеля при заключении формальной сделки, впоследствии уклонился от дачи показаний на суде[93]. Intestabilis был неспособен давать свидетельские показания, точно также как и требовать свидетельские показания для себя, а потому он и не был способен к составлению завещания. Позднейшие законы угрожали лишением указанного права и за другие проступки. По праву юстинианову ему подвергались только лица, осужденные за составление пасквилей. — Современному праву этот институт вообще чужд[94].

Сверх того римляне знали, главным образом, два рода умаления чести, именно бесчестие — infamia, так наз. infamia juris новейших писателей, и позорную славу — turpido, которую новые юристы называют infamia facti.

1. Infamia основывается на кодексе чести, установленном правом; он определяется раз навсегда шаблонным образом.

Происхождение бесчестия по большей части ищут в римском обычном праве. Однако обычное право само по себе не могло выработать такого множества детальных норм. Верным является предположение, что известные фактические состояния были признаны отдельными римскими законами и эдиктами за основание для лишения почетных прав, и что это уже обычным образом переходило из одного узаконения в другое[95]. Кроме того и претор перечислял [154]в своем эдикте относящиеся сюда случаи. В особенности это произошло с правом постулировать, т. е. с правом выступать и ходатайствовать на суде от чужого имени, другими словами — выступать в качестве судебного представителя[96]. Случаи бесчестия благодаря их восприятию в преторский эдикт прочно установились[97].

По идее своей всякое умаление чести предполагает низменные наклонности и должно таким образом зависеть от оценки данного случая. При римской же infamia все определено внешним типическим образом. Это представляется на первый взгляд и суровым, и несправедливым. Весь однако же институт infamia немало способствовал поддерживанию в Риме внешней порядочности и несомненно содействовал развитию честности и солидности в деловых отношениях.

Новейшие писатели различают бесчестие посредственное — infamia mediata — и непосредственное, infamia immediata.

а) Посредственным считается бесчестие, которое приурочено к судебному приговору, но не является прямым последствием бесчестного поведения.

Такое бесчестие прежде всего было последствием осуждения в judicium publicum, т. е. за проступок, запрещенный народным законом[98].

Infamia навлекалась далее личным осуждением за четыре [155]важных частных деликта, именно разбой, кражу, обиду и обман, равно как и осуждением в порядке чрезвычайного уголовного процесса — judicium extraordinarium — за те же проступки. Выкуп от наказания на основании частного соглашения не избавлял виновного от бесчестия[99].

Наконец, бесчестным становился и тот, кто довел дело до осуждения в судебном порядке по обязательствам из товарищества, опеки, доверенности и поклажи, а в классическом праве и по fiducia. Но это относилось только к actio directa и лишь в случае вероломства доверителя также к actio mandati contraria[100].

Если вместо ответчика в гражданском процессе выступал представитель — procurator, то infamia не наступала: procurator не становился бесчестным, так как он приговаривался только, как представитель, представляемый же избегал infamia в силу того, что приговор относился не к нему лично, а к представителю. Прибегая таким образом к процессуальному представительству, римляне обходили суровый закон[101].

b) Часто бесчестие являлось непосредственным последствием известных фактов независимо от предварительного судебного приговора. Если заходил спор о наличности подобных фактов и они были признаны судом, то этим констатировалось только существование бесчестия, которое здесь не являлось последствием судебного приговора[102].

Непосредственное бесчестие между прочим было приурочено к позорной отставке от военной службы[103], ко многим проступкам против половой нравственности, именно к одновременному обручению с двумя лицами, равно как и к двоебрачию[104], к несоблюдению вдовой траурного года[105], к профессиональному за[156]нятию сводничеством и, наконец, к поступлению на сцену[106]. По доюстинианову праву и объявление конкурса над несостоятельным должником имело последствием бесчестие[107].

Бесчестие, раз оно наступало, продолжалось уже всю жизнь. Только помилование со стороны сената или императора — in integrum restitutio — могло возвратить честь[108].

Бесчестие закрывало доступ к почетным должностям[109]. Кроме того оно составляло препятствие к вступлению в брак с лицом неопороченным[110] и влекло за собою лишение права ходатайствовать перед судом за третьих лиц. По имперскому нотариальному уставу — Notariatsordnung — 1512 года бесчестие имело своим последствием неспособность к занятию должности нотариуса[111].

2. Наряду с infamia ставилась turpitudo, т. е. позорная слава, основанная на постыдном образе жизни. Turpitudo измеряется индивидуальными моментами и прекращается с улучшением и с восстановлением общественного положения.

Наличность turpitudo определяется усмотрением суда.

Назначение persona turpis наследником дает братьям и сестрам завещателя, которые были бы его ближайшими наследниками по закону, право оспаривать завещание, если они не получили своей обязательной законной доли. Римский закон исходит здесь из того соображения, что наследодатель, обходя своих ближайших родственников, наносит им вообще оскорбление, усиливаемое с его стороны предпочтением им подобной бесчестной личности[112]. Это — единственное последствие turpitudo, установленное законом.

Не подлежит сомнению, что infamia была реципирована в Германии; законы старой империи предполагали действие бесчестия и определяли новые случаи infamia и ее последствия[113]. Однако [157]рецепция не распространялась на все отдельные случаи, указанные в римском праве; в частности, германское право никогда не знало infamia, как непосредственное последствие осуждения по искам из договоров[114].

Германский имперский уголовный кодекс совершенно устранил бесчестие[115], установив лишение прав на гражданскую честь согласно германским правовым понятиям, несовместимым с римским институтом[116]. По германскому уголовному кодексу лишение почетных прав представляется добавочным наказанием за проступки, о котором должно быть особо постановлено в приговоре уголовного суда. Это лишение почетных прав при одних преступлениях прямо предусмотрено законом, при других оно зависит от усмотрения суда[117]. По общему правилу назначение его допускается лишь на известный срок. Главнейшими последствиями лишения почетных прав являются неспособность к занятию государственных и общественных должностей и к пользованию другими политическими правами, неспособность к опеке и к свидетельству при составлении формальных актов и некоторые ограничения в области права товариществ[118].

Turpitudo, как фактическое умаление чести, осталось нетронутой.

Различие в правоспособности в зависимости от [158] вероисповеданий, установившееся в римскую христианскую эпоху, не удержалось в Германии, а в новейшее время совершенно исчезло[119].


Примечания[править]

  1. l. 3, § 1. С. de postumis. 6. 29: …si vivus perfecte natus est. Pernice: Labeo, т. 1, стр. 196; Ortloff: Beginn und Ende der Rechtsfahigkeit, 1890. Движения новорожденного, еще не дышавшего, суть не что иное, как продолжение действия материнской крови, а вовсе не проявление самостоятельной жизни.
  2. l. 12, § 1. D. de liberis et postumis. 28. 2.
  3. Герман. улож. о наказаниях, § 217; R. G. Е. по уголовным делам, т. 1, стр. 446.
  4. Прежде господствовавшее воззрение требовало жизнеспособности в смысле, изложенном в нашем тексте. Это воззрение впервые оспаривал Savigny, т. 2, стр. 385, приложение III; к нему присоединились почти все, так что спорный вопрос казался уже решенным. Однако за старое воззрение вступился Wächter: De partu vivo non vitali, Progr., I—V, Lipsiae, 1863—1866. Из этого труда сделал извлечение Fitting в Archiv für civ. Praxis, т. 50, статья 1. С тех пор большинство писателей опять-таки высказывается за мнение Вехтера. Следует здесь различать два вопроса: а) считается ли незрелый плод, живший хотя бы один момент, субъектом права? Это утверждает Савиньи и отрицает Вехтер. Сюда относится главным образом рескрипт Диоклетиана и Максимиана в l. 2. С. de postumis. 6. 29: Uxoris abortu testamentum mariti non solvi, postumo vero praeterito, quamvis natus illico decesserit, non restitui ruptum, juris evidentissimi est; cp. § 1. I. de exhered. lib. 2. 13. Савиньи под abortus понимает раньше времени отделившийся мертворожденный плод, Вехтер же, что̀ правильнее, — всякие преждевременные роды, безразлично, родился ли плод живым или мертвым. Такой взгляд соответствует римской терминологии, см. еще Gellius: Noctes atticae, lib. 3, сар. 16. Только при таком взгляде рескрипт Диоклетиана и Максимиана получит удовлетворительный смысл, ибо, если ребенок родился мертвым, уже безразлично, выкидыш ли он или нет; он уже сам по себе не субъект права. См. l. 129. D. de V. S. 50. 16. b) Далее спрашивается, следует ли, согласно с прежней доктриной, рассматривать плод, выношенный в утробе матери менее шести месяцев, как незрелый, нежизнеспособный, т. е. как выкидыш? Источники говорят по этому поводу в l. 12. D. de statu hominum. 1. 5 следующее: Paulus libro 19 responsorum: Septimo mense nasci perfectum partum jam receptum est propter auctoritatem doctissimi viri Hippocratis. Конечно это не значит, как утверждает Савиньи, что на седьмом месяце дитя является на свет „живым“; он тогда считается лишь „жизнеспособным“ или „зрелым“, как верно полагает Вехтер. Таким образом следует прийти к тому заключению, что родившийся раньше седьмого месяца, хотя бы он даже и жил короткое время, признается выкидышем. Такое мнение в особенности подкрепляется отрывками из Павла sent., IV, 9, §§ 1 и 5, согласно которым можно говорить о jus liberorum (т е. об особых льготах матерей, имевших детей) только по отношению к такому ребенку, который родился в срок — „pleni temporis“, „septimo mense natus“. Savigny, стр. 208 возражает, что едва ли можно принять как льготу в пользу матери то, что̀ должно быть отнесено к правоспособности ребенка. Тем не менее это именно так, ибо, если родившийся вообще был признан субъектом права, то почему же не считать его таковым по отношению к матери, подобно другим умершим детям? Зачесть ребенка в интересах матери гораздо легче, чем признать его субъектом права. Ср. l. 135. D. de V. S. 50. 10. См. eme Bätschi: Vitalität, Züricher Inaug.-dissert., 1887; Nitschke: Vitalität, Erlanger Inaug.-dissert., 1892; Regelsberger, т. 1, § 58, прим. 11.
  5. l. 14. D. de statu hominum. 1. 5. Paulus libro 4 sententiarum: Non sunt liberi, qui contra formam humani generis converso more procreantur: veluti si mulier monstrosum aliquid aut prodigiosum enixa sit. partus autem, qui membrorum humanorum officia ampliavit, aliquatenus videtur effectus et ideo inter liberos connumerabitur. Ср. l. 38. D. de V. S. 50. 16; Pernice: Labeo, т. 1, стр. 204. См. Sturm у Gruchot’a, т. 29, стр. 283 и приведенные там мнения медиков.
  6. Сросшиеся вместе близнецы составляют два лица. Оба они право- и дееспособны. Фактически осуществление ими их прав и исполнение обязанностей конечно поставлено в зависимость от содействия другого близнеца.
  7. l. 2, l. 3 in fine. С. de postumis. 6. 29.
  8. l. 9, § 1. D. ad legem Falcidiam. 35. 2. Papinianus libro 19 quaestionum: …partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur; l. 1, § 1. D. de inspiciendo ventre. 25. 4: …partus enim antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum.
  9. l. 3, § 9, l. 6, l. 7. D. de suis et legitimis. 38. 10; l. 3. D. si pars hereditatis. 5. 4; см. Pernice: Labeo, т. 1, стр. 196 и след.
  10. l. 3. D. de bon. poss. 37. 11.
  11. Cp. разницу вo взглядах в l. 12, § 2. D. de test. tutela. 26. 2 и в l. 28. D. de neg. gest. 3. 5.
  12. Другие, относящиеся сюда положения приводит l. 26. D. de statu hominum. 1. 5. В связи с этим стоит также положение, что права состояния законного дитяти следует определять на основании прав состояния отца во время зачатия, l. 7, § 1. D. de senatoribus. 1. 9. Права состояния незаконных детей определяются правами состояния матери во время их рождения. У них в правовом смысле нет отца, нет и зачатия.
  13. l. 26. D. de statu hominum. 1. 5. Julianus libro 69 digestorum. Это такая же догматическая фикция, как и положение, что hereditas defuncti personam sustinet, т. e. что наследодатель как бы продолжает свое существование, пока кто-нибудь не вступит в права наследства. Из упомянутой l. 26 вытекает, что фикция эта создалась не только в целях признания личности зародыша, но и применялась по отношению к детям рабов. См. Dernburg: Pfandrecht, т. 1, стр. 446; см. еще Goeppert: Organische Erzeugnisse, стр. 172.
  14. l. 231. D. de V. S. 50. 16. Paulus libro singulari ad S. C. Tertullianum: Quod dicimus eum, qui nasci speratur, pro superstite esse, tunc verum est, cum de ipsius jure quaeritur: aliis autem non prodest nisi natus.
  15. Sturm у Gruchot’а, т. 29, стр. 278.
  16. l. 8, l. 9, § 3, l. 16, l. 17, l. 18. D. de rebus dubiis. 34. 5; l. 32, § 14. D. de don. inter vir. et uxorem. 24. 1; l. 26. D. de mortis causa donat. 39. 6.
  17. l. 9, § 4, l. 22, l. 23. D. de rebus dubiis. 34. 5; l. 26, pr. D. de pactis dotalibus. 23. 4. Нельзя применять презумпцию в том случае, если это привело бы к столкновению с волей завещателя относительно того, кто должен быть признан его наследником. Напр., завещатель распорядился о выдаче наследства третьему лицу на тот случай, если его наследник умрет без детей; наследник погиб от общей опасности вместе со своим совершеннолетним сыном, при чем нельзя было установить, кто из них умер раньше. Тогда предполагается, что наследник умер без детей, l. 18, § 7. D. ad S. С. Trebellianum. 36. 1. Ср. гражд. улож. для герман. империи, § 2107.
  18. Mühlenbruch в Archiv für civ. Praxis, т. 4, стр. 412, требует применения этой презумпции в пользу совершеннолетних и в том случае, если дело идет даже не о восходящих и нисходящих, а когда просто совершеннолетние и несовершеннолетние вместе умерли от одной общей опасности. Это предложение не находит себе никакого подтверждения в источниках. Seuffert: Archiv, т. 10, казус 16, не допускает такой презумпции для незаконных детей и их отца.
  19. Arndts, § 27, прим. 1 не придает значения гибели нескольких лиц от одной и той же опасности. Приводимая им l. 11, pr. D. bon. poss. sec. tab. 37. 11 едва ли говорит в пользу его взгляда.
  20. Conc. Trid. sess., 24, сар. 1 и 2.
  21. l. 11. D. de сар. min. 4. 5; Gajus Inst., I, § 161; l. 51, l. 56. D. de usufructu. 7. 1. См. Scheurl: Beiträge, т. 1, стр. 235; Pernice: Labeo, т. 1, стр. 172. Другие воззрения защищают Savigny, т. 2, стр. 60 и след., Cohn: Beiträge, т. 1, книжка 2, стр. 44.
  22. Образцовую обработку этих учений дает Bruns: Verschollenheit в Bekkers Jahrb., т. 1, статья 5, kleine Schriften, т. 1, статья 3; по тому же вопросу см. Riesenfeld: Verschollenheit, 1891; ср. Strohal в Jherings Jahrb., т. 30, стр. 144.
  23. При известных обстоятельствах было достаточно, если „consentiens fama confirmat rei, de qua quaeritur, fidem“. См. Bruns, привед. сочин., стр. 92 и след.
  24. Глосса liquerit к l. 2, § 4. D. testam, quemadmodum aperiantur. 29. 3: nonne quilibet praesumitur vivere etiam usque ad centum annos, nisi probetur mortuus? См. l. 56. D. de usufructu. 7. 1. Глосса и Bartolus в приложении к цитированной l. 2, § 4 приводят случаи, когда одной „fama“ достаточно для доказательства смерти.
  25. Первым сослался на слова 90 псалма „семьдесят лет наша жизнь длится“ — Menochius: de probat., II, 8; — род. 1532 г. в Павии, † 1607 г.; ср. Bruns, привед. сочин., стр. 125 и далее, стр. 148 — о том, как этим стала пользоваться практика.
  26. Эта презумпция жизни признана и в гражд. улож. для герман. империи, § 19. Возражения Cropp’а в Heise und Cropp: Juristische Abhandlungen, т. 2, статья 5, имели несомненное влияние на практику; см. Bruns, привед. сочин., стр. 195 и Roth: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 61, стр. 367; Bekker: т. 1, стр. 164; Seuffert: Archiv, т. 15, казус 200; Entscheidungen des Obersten Landesgerichts für Bayern, т. 13, стр. 56. Презумпции жизни однако строго придерживаются Bruns, привед. сочин., стр. 193, Stobbe, § 38, прим. 22, Windscheid, § 53, прим. 2, Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 42, стр. 369.
  27. Bruns, привед. сочин., стр. 133; Stobbe, т. 1, § 38.
  28. В случае безвестного отсутствия лица, уже достигшего семидесятилетнего возраста, объявление его умершим может последовать, если в течение продолжительного времени не получалось никаких известий о старике. Гражд. улож. для герман. империи, § 14 установило в таких случаях пятилетний срок безвестного отсутствия.
  29. Seuffert: Archiv, т. 25, казус 5; из новейших Regelsberger, т. 1, § 61, прим. 6.
  30. См. Bruns, привед. сочин., стр. 154. Эта система впервые упоминается в рескрипте императора Матвея от 1616 года магистрату города Гёрлица в Силезии.
  31. Это признано и гражд. улож. для герман. империи, § 14. Для России см. устав гражд. судопроизводства, ст. 1451—1460.
  32. Bruns, привед. сочин., стр. 176.
  33. За чисто декларативную природу судебного объявления стоит большинство писателей, именно Bruns, привед. сочин., стр. 199; Stobbe, т. 1, § 38, прим. 42; Windscheid, т. 1, § 53. Противный взгляд защищает Gesterding: Ausbeute von Nachforschungen, т. 1, стр. 342. Он находил сочувствие и среди практиков; см. Bruns, привед. сочин., стр. 199, Roth: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 61, прим. 119 след.
  34. Кто на основании объявления без вести отсутствующего умершим завладел оставшимся имуществом, как наследник, тот отвечает только в пределах обогащения; лишь в том случае, если неосновательность объявления ему было известно, он должен вернуть все то, чем он вообще завладел. См. Roth: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 61, прим. 140 и след.
  35. pr. I. de jure personarum. 1. 3; Gajus Inst., I, § 9.
  36. l. 32. de R. J. 50. 17. Ulpianus libro 43 ad Sabinum: Quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur. О смягчении этого см. Adolf Schmidt: Die Personlichkeit der Sklaven, 1868; Pernice: Labeo, т. 1, стр. 113.
  37. pr. I. de his qui sui vel alieni juris sunt. 1. 8; Gajus Inst., I, § 48.
  38. С точки зрения древнеримского права домовладыка был единственным и неограниченным собственником имущества, которое он и его подвластные приобретали путем труда, наследства и разных счастливых случайностей. Но параллельно с этим существовал особый народный взгляд, о котором упоминает в особенности юрист Павел; в силу этого взгляда все имущество считалось общим достоянием отца и его детей. На правовой строй это воззрение не имело никакого влияния, и безусловно неправильно было бы говорить здесь о „фидуциарной“ собственности отца. Это столь же неправильно, как и признание фидуциарной собственности мужа на приданое, которое по народному воззрению принадлежало жене. В данном случае, как вообще нередко в римском праве, мы встречаем наряду с юридическим понятием и натуралистическое, которое в свою очередь могло иметь влияние даже на определения положительного права; см. l. 7, pr. D. de bonis damnat. 48. 20; l. 11. D. de lib. et post. 28. 2; Pernice: Labeo, т. 1, стр. 109. Подробности ниже, выпуск 4, § 32.
  39. В классическом римском праве твердо установилась способность совершеннолетних подвластных детей принимать на себя обязательства; ср. l. 39. D. de obl. et act. 44. 7; l. 141, § 2. D. de V. O. 45. 1. Сомнительно, признавалась ли она в древнейшем римском праве. Против этого Mandry: Familiengüterrecht, т. 1, стр. 340; за это Pernice: Labeo, т. 1, стр. 105. В классическую императорскую эпоху можно было вчинять иски против подвластных детей и приговаривать их за долги. Спрашивается, однако, были ли исполнимы подобные приговоры. У подвластных не было никакого имущества, возможность же взыскания, направленного против личности, многими — Mandry: Familiengüterrecht, т. 1, стр. 103 — оспаривается: оно привело бы к столкновениям с правом отца. Правилен следующий вывод: кредитор имел право взыскания и против личности подвластного, домовладыке же принадлежало право помешать этому — jus interventionis. Так он имел против кредитора interdictum de liberis exhibendis, см. l. 1, § 2. D. de liberis exhibendis. 43. 30. Суровые отцы испорченных сыновей часто не вступались за них, а, напротив, бывали даже довольны, когда их подвластные попадали за долги в кабалу. Должно быть при таком положении дела и произошло убийство Македонием отца, результатом которого было запрещение займа подвластным без разрешения отца. См. l. 1. de S. С. Macedoniano. 14. 6.
  40. C. Р. O., § 51, Abs. 2. В Риме подвластный не имел права иска даже по достижении совершеннолетия, но потребность в этом привела к многочисленным исключениям. Так, прежде всего, претор предоставлял подвластным детям право иска за причиненные им обиды на случай отсутствия отца или его представителя l. 17, § 10. D. de injuriis. 47. 10. См. Lenel: Edictum, стр. 324. Другие случаи приводят l. 18, § 1. D. de jud. 5. 1; l. 19. D. depositi. 16. 3; l. 9. D. de obl. et act. 44. 7; l. 17. D. de reb. cred. 12. 1. См. Pernice: Labeo, т. 1, стр. 160. По гражд. улож. для герман. империи, § 1626 под родительской властью находятся одни лишь несовершеннолетние дети.
  41. Основательный разбор вопроса у Pernice: Labeo, т. 1, стр. 206.
  42. По древнегерманскому, как и по древнеримскому праву, считались только с одной возрастною степенью — совершеннолетием, которая обыкновенно приходилась на 12 лет, в некоторых же местных правах — несколько позднее. Со времени средних веков совершеннолетние могли сохранить опеку до 21 года, Sachsenspiegel, I, 42; Heusler: Institutionen des deutschen Rechts, т. 2, стр. 489. Весьма понятно, что римские impuberes назывались по позднейшей терминологии „несовершеннолетними“. Виндшейд переводит буквально „недостигшие половой зрелости“ (Geschlechtsunreife).
  43. В классическую императорскую эпоху сложилось три различных воззрения. Ulpian, fragm., XI, § 28: Puberem autem Cassiani quidem eum esse dicunt, qui habitu corporis pubes apparet id est qui generare possit; Proculejani autem eum, qui XIV annos explevit; verum Priscus eum puberem esse, in quem utrumque concurrit et habitus corporis et numerus annorum. Среднее мнение Приска стало господствующим; Юстиниан однако его не принял, pr. I. quibus modis tutela finitur. l. 22.
  44. Прежде, т. е. до Адриана, infans считался только тот, кто не мог говорить; не обращалось внимания на осмысленность слов, см. Gajus Inst., III, § 109. В позднейшее классическое время стремились к определению точной грани. Остановились на числе 7; ср. l. 1, § 2. D. de adm. et per. tut. 26. 7, также l. 9. D. de a. vel o. her. 29. 2. Это число у римлян считалось священным, к тому же оно совпадает с половиной числа лет, установленного для совершеннолетия; см. Bodemeyer: Die Zahlen des röm. Rechts, стр. 76. Вот те соображения, которые побудили римлян остановиться именно на этом возрасте; едва ли внутренние причины имели здесь значение. Ср. Dernburg: Persönliche Rechtsstellung, стр. 11. Гражд. улож. для герман. империи, § 104 сохранило эту ступень.
  45. Во времена Лабеона было установлено различие в зависимости от отдельных деликтов. Несовершеннолетние отвечали за кражи и повреждение имущества по lex Aquilia; за пособничество в краже и за dolus они не отвечали, l. 5, § 2. D. ad leg. Aquiliam. 9. 2; l. 23. D. de furtis. 47. 2; l. 13, § 1. D. de dolo. 4. 3. Новый принцип был выдвинут Юлианом — l. 4, § 26. D. de doli mali exc. 44. 4. Но и старый принцип разделения деликтов до известной степени не был вполне уничтожен: он был согласован с новым. На это развитие указывает Pernice, привед. сочин., стр. 216.
  46. lex Plaetoria издана во время Плавта; см. Pseudolus, 1, 3, 69: lex me perdit quinavicenaria, metuunt credere omnes. О содержании см. Rudorff: Rechtsgeschichte, т. 1, § 40, и Jhering: Geist, т. 3, отд. 1, изд. 4, стр. 119 и Pernice: Labeo, т. 1, стр. 227 именно о плеториевых попечителях.
  47. l. 1, § 1. D. de minoribus. 4. 4; ниже § 141.
  48. pr. I. de curatoribus. l. 23; § 2. I. eod: inviti adulescentes curatores non accipiunt praeterquam in litem. l. 13, § 2. D. de tut. et cur. 26. 5; l. 2, § 5. D. qui petant tutores. 26. 6. Впрочем испрашивание попечителей считалось правилом, l. 1, § 3. D. de minoribus. 4. 4, именно потому, что опекуны выдавали имущество бывших под их опекой неполнолетних не им самим, а их попечителям.
  49. l. 101. D. de V. О. 45. 1. Modestinus libro 4 de praescriptionibus: Puberes sine curatoribus suis possunt ex stipulatu obligari.
  50. l. 3. C. de in integrum restitutione. 2. 21: Si curatorem habens minor XXV annis post pupillarem aetatem res venum dedisti, hunc contractum servari non oportet, cum non absimilis ei habeatur minor curatorem habens, cui a praetore curatore dato bonis interdictum est. si vero sine curatore constitutus contractum fecisti, implorare in integrum restitutionem, si necdum tempora praefinita excesserint, causa cognita non prohiberis.
  51. Господствовавшее прежде воззрение склонялось к тому, что как отчуждение, так и принятие неполнолетним на себя обязательства помимо опекуна были ничтожны. В новейшее время многие хотят согласовать места, приведенные в прим. 9 и 10, т. e. l. 101. D. de V. O. 45. 1 и l. 3. С. de in integrum restitutione, таким образом, что неполнолетние неспособны только к самостоятельному заключению сделок, направленных на отчуждение, а не к самостоятельному заключению обязательств другого рода. Как это было бы нецелесообразно и непрактично, показал Jhering в своем Jahrb., т. 12, стр. 347. Такому согласованию противоречит и цитированная l. 3. C. В этом рескрипте император определяет, что упомянутый здесь договор купли-продажи недействителен. Это решение однако опирается на том, что неполнолетние, имеющие попечителя, приравниваются к находящимся под запрещением расточителям. Вот норма, заключающаяся в рескрипте. Отсюда вытекает, что находящийся под попечительством неполнолетний неспособен как к принятию на себя обязательств, так и к отчуждению. Что же касается цитированной l. 101, то она написана во время существования другого правового строя, чем тот, который предполагает рескрипт Диоклетиана. Остается невыясненным только вопрос, как могли компиляторы сопоставить эти два закона. С их точки зрения следует особенное внимание обратить на слово „possunt“: неполнолетние могут вступать в обязательства, т. е. при тех же условиях, как и расточители под запрещением, если они этим улучшают свое имущественное положение; ср. Jhering, привед. сочин. О различных мнениях см. Marezoll в Lindes Zeitschrift, т. 2, стр. 374 и след.; Vangerow, т. 1, § 291, прим. 2; Ubbelohde в Grünhuts Zeitschrift, т. 4, стр. 690 и след.; Huschke в Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, т. 13, стр. 311; Conta: Verpflichtungsfähigkeit Minderjähriger, Göttinger Inaug.-dissert., 1891; Regelsberger, т. 1, § 131, прим. 16.
  52. См. R. О. H. G. E., т. 6, стр. 360.
  53. Подобно большинству современных кодификаций русское право и гражд. улож. для герман. империи устанавливают совершеннолетие с достижения двадцати одного года. Впрочем в Дании держатся и поныне римской нормы. В Австро-Венгрии совершеннолетие начинается с достижения двадцати четырех лет, в Голландии и Испании — с 23, в Швейцарии и Японии с достижения двадцати лет; ср. японское уложение, § 3, немецкий перевод Ленгольма.
  54. Гражд. улож. для герман. империи, § 104; ср. Dernburg: Persönliche Rechtsstellung, стр. 11.
  55. Гражд. улож. для герман. империи, § 106 и след. Здесь больше не признается категории неполнолетних, не состоящих под опекой. Тем не менее с достижением 14-го года связаны некоторые особые последствия, так, по вопросам об усыновлении см. § 1750, об увольнении из подданства, § 1827; ср. Dernburg: Das bürgerliche Recht des deutschen Reichs, т. 1, § 62, прим. 4, стр. 156. В Германии решение вопроса о принятии несовершеннолетним другого вероисповедания предоставлено отдельным местным законодательствам. Большинство из них связывает это право с достижением совершеннолетия.
  56. Так между прочим, лица, признанные судебным постановлением совершеннолетними, тем самым получают и право вступать в брак.
  57. Герман. уголовн. кодекс, § 56.
  58. Tit. Cod. de his qui veniam aetatis. 2. 44.
  59. l. 2. C. h. t. 2. 44. Гражд. улож. для герман. империи, §§ 3 и 4 требует 18-летнего возраста и сверх того согласия несовершеннолетнего или тех лиц, под властью которых он состоит.
  60. R. О. H. G. Е., т. 6, стр. 318.
  61. l. 3. C. h. t. 2. 44.
  62. l. 10. D. de statu hominum. 1. 5. Ulpianus libro 1 ad Sabinum: Quaeritur: hermaphroditum cui comparamus? et magis puto ejus sexus aestimandum, qui in eo praevalet.
  63. l. 2. D. de R. J. 50. 17. Ulpianus libro 1 ad Sabinum: Feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt et ideo nec judices esse possunt nec magistratum gerere nec postulare nec pro alio intervenire nec procuratores existere.
  64. Об опеке над женщинами говорит Keller: Institutionen, стр. 243.
  65. Gajus Inst., III, § 14.
  66. Gajus Inst., II, §§ 123 и след.
  67. Опека над женщинами существовала по всем вероятиям еще во время составления fragmenta Vaticana, см. Vat. fragm., § 1, §§ 325 и след. Ко времени составления римско-сирийского законника она больше не существовала. См. Bruns und Sachau, т. 2, стр. 5 по Лондонской рукописи, § 5.
  68. §§ 3 и сл. I. de legitima adgnatorum successione. 3. 2; § 5. I. de exheredatione liberorum. 2. 13.
  69. Герман. торговое уложение, ст. 6; см. далее Gewerbeordnung (промышленный устав), §§ 11 и 46.
  70. Audibert: Etudes sur l’histoire du droit romain, I (la folie et la prodigalité), 1892; Hardeland в Jherings Jahrb., т. 37, статья 3. Полный обзор всех различных видов умопомешательства у Endemann’а: Einführung in das Studium des Burgerl. Gesetzbuches, изд. 3—7, т. 1, §§ 28 и след.
  71. XII таблиц ставили furiosi под potestas их агнатов и gentiles. Отсюда развилась впоследствии наступающая в силу закона с обнаружением сумасшествия cura. Другие душевнобольные получали попечителя от магистрата. Душевнобольные этого последнего рода назывались dementes, mente capti, insani, fatui — выражения равнозначащие. Правила, существовавшие для dementes, прямо не относились к furiosi, их связывало лишь общее основание; ср. l. 25. C. de nuptiis. 5. 4. В юстиниановом праве dementes и furiosi сравнены. См. Pernice: Labeo, т. 1, стр. 234. Cuq: Les institutions juridiques des Romains, 1891, стр. 312; Audibert в Nouvelle revue historique, т. 14, стр. 846 и в Etudes sur l’histoire du droit romain, I; иного мнения Hugo Krüger в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 14, стр. 260 и Hardeland, привед. сочин., стр. 134.
  72. С. Р. О., §§ 645 и след., Mandry: Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, стр. 36 и след. Ходатайства о назначении попечительства допускаются со стороны мужа, родственников, законных представителей и прокурорского надзора. В этом есть нечто похожее на римскую actio popularis, см. о ней ниже, § 130.
  73. В этом несомненно находит свою разгадку l. 26. D. de manumissionibus. 40. 1. Javolenus libro 4 ex posterioribus Labeonis: Servum furiosum omni genere manumissum ad libertatem perduci putat posse Labeo. Pernice, Labeo, т. 1, стр. 236, прим. 12, находит сомнение Лабеона непонятным, так как вообще при формальном отпущении раба на свободу воля его не имеет значения. Однако Лабеон имел в виду неформальное отпущение на свободу — morari in libertate. Сущность этого рода отпущения на свободу заключается в том, что хозяин предоставляет рабу фактическое „владение“ свободой; вот почему здесь и возникает вопрос, требуется ли при приобретении такого владения волеспособность раба.
  74. Когда по условиям страхования жизни право на страховую сумму утрачивается в случае самоубийства, то притязание сохраняется, если самоубийство последовало под влиянием умопомешательства. Настоящего самоубийства здесь нет, так как умерший находился под давлением импульсов, воспротивиться которым он не был в состоянии; эти импульсы и являются причиной самоубийства. См. R. O. Н. G. Е., т. 18, стр. 211; R. G. Е., т. 4, стр. 157.
  75. l. 5, § 2. D. ad legem Aquiliam. 9. 2. Ulpianus libro 18 ad edictum: Et ideo quaerimus, si furiosus damnum dederit, an legis Aquiliae actio sit? et Pegasus negavit: quae enim in eo culpa sit, cum suae mentis non sit? et hoc est verissimum, cessabit igitur Aquiliae actio, quemadmodum, si quadrupes damnum dederit, Aquilia cessat, aut si tegula ceciderit; l. 3, § 11. D. de S. C. Silaniano. 29. 5; l. 3, § 1. D. de injuriis. 47. 10. Уголовная практика с трудом по утилитарным соображениям примирилась с этим принципом, l. 13, § 1. D. de officio praesidis. 1. 18. Другие места см. у Pernice, привед. сочин., стр. 239.
  76. l. 46. D. de obl. et act. 44. 7; см. l. 16, § 1. D. qui test. facere. 28. 1.
  77. l. 2. C. de contrahenda emtione. 4. 38; l. 9. C. qui facere testamentum. 6. 22. По гражд. улож. для герман. империи, § 104 не может участвовать в гражданской сделке душевнобольной, лишенный дееспособности. Ср. Dernburg: Persönliche Rechtsstellung, IV.
  78. Бывает, что человек, страдающий душевной болезнью и вследствие этого лишенный дееспособности, остается способным к ведению своего домашнего хозяйства или даже своего дела, и что опекун дает ему в этом полную свободу. Такого человека надо признать способным и уполномоченным заключать сделки, относящиеся к обыкновенному домашнему хозяйству, и сверх того — negotia lucrativa. Strohal в Jherings Jahrb., т. 28, стр. 344; Seuffert: Archiv, т. 47, казус 43.
  79. R. G. Е., т. 23, стр. 120.
  80. Steiniger: Entmündigung des Verschwenders, 1890; Ad. Schwarz: Entmündigung des Verschwenders, Tübinger Inaug.-dissert., 1891; Audibert в сочинении, приводимом выше, § 56, прим. 1.
  81. l. 12, § 2. D. de tutoribus. 26. 5 …sic tractare bona ad se pertinentia, ut, nisi subveniatur is, deducantur in egestatem; l. 1, pr. D. de curat. furios. 27. 10. Pauli sent., III, 4a, § 7. По гражд. улож. для герман. империи, § 6, n. 2, ограничению дееспособности может подлежать, кто благодаря своей расточительности подвергает себя или свое семейство опасности впасть в состояние крайней нужды.
  82. R. G. Е., т. 7, стр. 349 и след.; см. Steiniger, привед. сочин., стр. 61.
  83. С. Р. О., § 680 и след.
  84. l. 1, pr. D. de curat. furios. 27. 10. Ulpianus libro 1 ad Sabinum: Lege XII tabularum prodigo interdicitur bonorum suorum administratio, quod moribus quidem ab initio introductum est. Нельзя согласиться с объяснением Ubbelohde: Die Handlungsfähigkeit des Prodigus в Grünhuts Zeitschrift, т. 4, стр. 672 — см. впрочем и Karlowa: Römische Rechtsgeschichte, т. 2, стр. 303 — что закон XII таблиц установил ограничение дееспособности расточителей, применяясь к „прежнему обычному праву“. Спрашивается, каким образом римляне позднейшей эпохи могли знать об источниках постановлений XII таблиц? Известно, что большинство этих постановлений было перед тем обычным правом. „Interdictio“ расточителей была чужда XII таблицам, хотя впоследствии и опиралась на них. Она основывалась на „lех“, поскольку ее можно было вывести из закона. В этом же смысле следует понимать и Ulp. fragm. XII, § 2, XX, 13; l. 5, § 1. D. de a. vel о. her. 29. 2. Лучше чем у Ульпиана ход развития института изображается Павлом, sent., III, 4а, § 7: Moribus per praetorem bonis interdicitur hoc modo: quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis, liberosque tuos ad egestatem perducis, ob eam rem tibi acre commercioque interdico. См. Cicero: de senectute, 7, 22 …nostro more male rem gerentibus patriis bonis interdici solet. Впоследствии преторы стали налагать запрещение и в тех случаях, когда расточалось не только имущество, полученное по наследству, но и всякое другое. Ubbelohde, привед. сочин., полагает, что здесь расточители становились недееспособными не по jus civile, а по преторскому праву. Но это едва ли справедливо. Расточителей в отношении ограничения дееспособности приравнивали к душевнобольным и обсуждали аналогично этим последним, как недееспособных по jus civile. Так и Audibert в привед. выше сочинении, § 56, прим. 1; иначе Steiniger, привед. сочин., стр. 20.
  85. l. 1, pr. D. de curat. furios. 27. 10 verbis „exemplo furiosi“; l. 12, § 2 in fine. D. de tut. et cur. 26. 5.
  86. Воспоминание об этом воззрении сохранилось в l. 40. D. de R. J. 50. 17. Pomponius libro 34 ad Sabinum: Furiosi vel ejus, cui bonis interdictum sit, nulla voluntas est.
  87. l. 6. D. de V. O. 45. 1. По гражд. улож. для герман. империи, § 114 лица, лишенные дееспособности по слабоумию, вследствие расточительности или пьянства, в отношении ограничения дееспособности приравниваются к малолетним, достигшим семилетнего возраста.
  88. l. 5, § 1. D. de а. vel о. her. 29. 2.
  89. l. 3. D. de novationibus. 46. 2. Pomponius libro 1 ad Sabinum: Cui bonis interdictum est, novare obligationem suam non potest, nisi meliorem suam conditionem fecerit.
  90. l. 18, pr. D. qui testamenta facere. 28. 1. Ниже т. 4, § 67. Лишенный дееспособности неспособен также быть свидетелем при составлении завещания, см. цитиров. l. 18, pr. D. 28. 1 и § 6. I. de test. ord. 2. 10.
  91. С. P. O., § 685. Напротив l. 1, pr. D. de curat. furios. 27. 10. Ulpianus libro 1 ad Sabinum: …tamdiu erunt ambo in curatione, quamdiu vel furiosus sanitatem vel ille sanos mores receperit: quod si evenerit, ipso jure desinunt esse in potestate curatorum. Audibert в études, стр. 304. Снятие ограничения дееспособности вследствие исправления расточителя силою самого закона было чуждо практике общегерманского права, которая требовала отмены путем постановления суда.
  92. Marezoll: Bürgerliche Ehre, 1824; Kierulff, стр. 95; Savigny, т. 2, стр. 170. Афоризмы о понятии о чести у Eckstein: Die Ehre, 1889; Binding: Die Ehre, 1892.
  93. l. 5, § 1. D. de extraordinariis cognitionibus. 50. 13. Callistratus libro 1 de cognitionibus: Existimatio est dignitatis inlaesae status, legibus ac moribus comprobatus, qui ex delicto nostro auctoritate legum aut minuitur aut consumitur. Уничтожение гражданской чести было последствием гибели личности вследствие потери свободы. Современное право не допускает уничтожения чести; теперь возможно одно лишь умаление чести.
  94. Gellius, XV, 13: ex isdem tabulis id quoque est: qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur, improbus intestabilisque esto. l. 26. D. qui test. fac. poss. 28. 1; l. 18, § 1. D. eod.; § 6. I. de testam. ord. 2. 10. Cp. Pernice: Labeo, т. 1, стр. 240.
  95. Cicero pro Cluentio, cap. 43. § 120. В дошедших до вас отрывках так называемой lex Julia municipalis Юлия Цезаря 709 г. — см. Bruns: Fontes, изд. VI, р. 104. — сохранилось постановление, регулировавшее недопущение к почетным должностям вследствие infamia.
  96. Karlowa, Zeitschrift für Rechtgeschichte, т. 9, стр. 220 и след., доказал, что случаи бесчестия были упомянуты в преторском эдикте два раза: первый раз — по поводу ограничений права постулировать, второй — по поводу вопроса о способности назначить cognitor’a. См. отрывок эдикта в Vat. fragm., § 320. Эдикт об ограничении infames в праве постулировать верно восстанавливает Lenel: Edictum perpetuum, стр. 62 и след.; см. там же, стр. 73.
  97. В императорский период единственным руководством служили слова преторского эдикта. См. l. 2. D. de obsequiis. 37. 15. Julianus libro 14 digestorum: …licet enim verbis edicti non habeantur infames ita condemnati, re tamen ipsa et opinione hominum non effugiunt infamiae notam.
  98. l. 4, § 4. D. de his qui not. 3. 2; l. 1, § 6. D. de postulando. 3. 1; l. 1, l. 7. D. de publico judicio. 48. 1. Эдикт упоминал только об осуждении в judicium publicum за calumnia, т. е. за заведомо ложное судебное обвинение, и за praevaricatio, т. е. намеренную измену в ведении процесса. В императорскую эпоху infamia стали приурочивать ко всякому приговору в judicium publicum. Первоначально под judicium publicum понимали производство с присяжными, quaestio publica, впоследствии же — производство перед магистратом, творившим суд на основании lex вместо присяжных.
  99. l. 4, § 5 и след. D. h. t. 3. 2; l. 14. D. eod. См. Savigny, стр. 170; Marezoll, стр. 134 и след.
  100. Gajus Inst., IV, § 182; l. 6, § 5, 1. 7. D. h. t. 3. 2.
  101. l. 6, § 2. D. h. t. 3. 2.
  102. Непосредственное бесчестие постигало жену, изобличенную в нарушении супружеской верности. Ulpianus libro 1 ad legem Juliam et Papiam, l. 43, § 12. D. de ritu nuptiarum. 23. 2 говорит: si deprehensa quidem sit, damnata autem non sit, notata erit? ego puto, etsi absoluta sit post deprehensionem, adhuc tamen notam illi obesse debere, quia verum est eam in adulterio deprehensam, quia factum lex, non sententiam notaverit.
  103. l. 2. D. h. t. 3. 2.
  104. l. 13, § 2. D. h. t. 3. 2.
  105. l. 8 и след. D. h. t. 3. 2.
  106. l. 2, § 5. D. h. t. 3. 2.
  107. Gajus Inst., II, § 154; IV, § 102, lex Julia municipalis, 115 и след. Иначе в случае cessio bonorum, l. 11. C. de causis ex quibus infamia. 2. 11.
  108. l. 1, § 9, § 10. D. de postulando. 3. 1. Пожизненность infamia была чем-то жестоким и суровым.
  109. Cicero pro Cluentio, сар. 42; l. 6, § 3, l. 12. D. de decur. 50. 2; l. un. C. de infamibus. 10. 59.
  110. О запретах брака см. Savigny, т. 2, прилож. VII, стр. 517 и след.
  111. Notariatsordnung, § 2.
  112. l. 27. C. de inofficioso testamento. 3. 28 — Constantinus.
  113. Savigny, т. 2, стр. 227 приводит много статей имперских законов, упоминающих о бесчестии. О рецепции и дальнейшем развитии infamia в каноническом праве см. Hinschius: Kirchenrecht, т. 5, стр. 41 и след.
  114. Практика для наступления бесчестия требовала, чтобы в приговоре было указано на „явное вероломство“, Glück, т. 5, стр. 196; это указание же никогда не делалось. Другие полагают, что бесчестие, вытекающее из осуждения по обязательственным договорам, прямо отменено.
  115. За неприменимость бесчестия в современном праве первым высказался Savigny, т. 2, стр. 228.
  116. Mandry: Civilrechtlicher Inhalt der Reichsgesetze, стр. 88; Windscheid, т. 1, § 56.
  117. Strafgesetzbuch, § 32. Суд обязан постановить об утрате гражданских почетных прав в случаях лжеприсяги, сводничества и ростовщичества, Strafgesetzbuch, §§ 161, 181 и 302 d.
  118. Strafgesetzbuch, § 34; Rechtsanwaltsordnung, § 6; Reichsgesetz über die Erwerbs und Wirtschaftsgenossenschaften (имперский закон о кооперативных товариществах) 1 мая 1889 года, § 68; Reichsgewerbeordnung (имперский промышленный устав), §§ 83 и 86; Reichsgesetz über die eingeschriebenen Hülfskassen (имперский закон о кассах взаимопомощи) 7 апреля 1876 г., § 21; закон о страховании от несчастных случаев, §§ 34 и 42; имперский закон 10 апреля 1892 г. о страховании от болезней, §§ 6а, 26а, 27; имперский закон о страховании от неспособности к работе и от старости, § 50.
  119. Имперский закон 3 июля 1869 г.; Mandry, привед. сочин., стр. 65; Windscheid, § 55, прим. 3.