Правоспособность людей начинается с их рождением и оканчивается с их смертью.
1. Человек рождается правоспособным, если он является на свет живым, жизнеспособным и в человеческом образе.
а) Необходима самостоятельная жизнь, т. е. дыхание после окончания самого процесса рождения или окончательного отделения от чрева матери[1]. Новорожденный является правоспособным даже в том случае, если он был изувечен во время родового акта, лишь бы он только жил еще после него[2]. Некоторые римские юристы требовали еще сверх того, чтобы ребенок закричал после рождения, наивно усматривая в этом первом обыкновенном проявлении жизни необходимый ее признак. Еще сабинианцы оспаривали этот взгляд; Юстиниан его окончательно оставил.
Уголовное право берет ребенка под свою защиту, как человека, даже пока он еще не вполне отделился в живом виде от утробы матери. Таким образом считается детоубийством умерщвление матерью незаконнорожденного ребенка даже во время родов или тотчас после их окончания. Сверх того уголовное право не требует, чтобы дитя начало сейчас же дышать после отделения от тела матери; достаточно, чтобы оно жило во время процесса рождения[3].
b) Дитя должно быть жизнеспособно — vitalis, partus perfectus, т. е. оно должно быть доношено в утробе матери; римские юристы считали достаточным, чтобы оно находилось в утробе матери по меньшей мере шесть месяцев; иначе это будет только выкидыш — abortus, который не признается правоспособным даже в том случае, если он еще жил некоторое время после отделения от матери[4].
Впрочем, не требуется жизнеспособности в том смысле, чтобы физический организм ребенка был достаточно развит для дальнейшей, более продолжительной жизни.
с) Уроды, лишенные человеческого образа, не считаются субъектами права. Просто уродливые люди, напротив, правоспособны; в вопросе о правоспособности недостаток или излишек отдельных членов роли не играет[5][6].
2. Если дитя умирает тотчас после своего рождения, то правовые последствия, происшедшие в силу признания его субъектом права, тем не менее не прекращаются. Так, напр., вдова, забеременевшая еще при жизни мужа, родила ребенка, умершего вскоре или тотчас после рождения; этот ребенок стал наследником своего отца и затем оставляет уже свое наследство, в котором будет заключаться и наследство, доставшееся ему после смерти отца. Вследствие этого имущество отца может перейти не к тем лицам, которые получили бы его при самостоятельном их призвании только к наследованию имущества отца. Весьма часто, напр., наследницей такого ребенка является мать, между тем как она не была бы вовсе или во всяком случае была бы не в такой доле наследницей после своего мужа[7].
3. Из того, что правоспособность возникает только в момент рождения, следует, что зародыш рассматривается как часть матери; вот почему считалось бы вполне последовательным до момента рождения оставлять его без всякого внимания[8].
Такое отношение однако было бы и неестественно, и несправедливо. Поэтому еще закон XII таблиц предписывал сохранять в пользу зародыша долю в отцовском наследстве, открывшемся во время его нахождения в утробе матери[9]. Далее, римляне признавали действительным родство зародыша с кровными родственниками его родителей, умершими во время нахождения его в утробе матери, несмотря на то, что понятие кровного родства обязательна предполагало одновременное существование родственников[10]. Зародышу даже может быть назначен попечитель[11]. Он пользуется как частными, так и публичными правами[12]. Для объяснения этого римляне прибегали к фикции, что зародыш уже человек. Ту же мысль позднейшие юристы выразили словами: «nasciturus pro jam nato habetur»[13].
Но эта фикция ограничивается теми целями, которыми она была вызвана. Она применяется только в том случае, если зародыш родится живым и станет субъектом права. Таким образом, если впоследствии он родится мертвым, или произойдет выкидыш, третьи лица, напр., мать зародыша, не могут заявлять никаких притязаний на права, вытекающие из вышеуказанной фикции[14].
4. Жизнь или смерть человека, последовавшая в определенное время, должны быть доказаны тем, кто отсюда выводит какие-либо права[15]. Особенно важно это в том случае, если действие права зависит от того, кто из двух лиц родился или умер раньше другого[16].
В римской судебной практике установились известные предположения относительно тех случаев, когда при одновременной смерти нескольких лиц от одной общей опасности, напр., во время кораблекрушения или в сражении, трудно бывает с точностью удостоверить, кто кого пережил — так называемое учение о commorientes. А именно, если от общей опасности вместе с родителями погибли несовершеннолетние дети, то пережившими считаются родители, если же погибли родители и совершеннолетние дети, то — дети[17]. Опасность должна быть общей. Таким образом, если умрет от родов мать и одновременно с нею от истощения ее ребенок, то вышеуказанная презумпция не применима, так как опасность для матери и ребенка была не одна и та же[18][19].
5. Вопрос о существовании и семейном положении человека имеет значение как для публичного, так и для частного права.
В силу этого и выработались правила о публичном засвидетельствовании заключения браков и случаев рождения и смерти. На основании постановления Тридентского собора[20], засвидетельствование на Западе производилось прежде духовенством путем внесения в церковные книги. В силу имперского закона 6-го февраля 1875 года в Германии оно перешло в руки государства и производится особыми должностными лицами путем внесения в особые книги. Такие официальные метрики считаются полным доказательством во всех делах о происхождении и сословии данного лица. Тем не менее заинтересованным лицам предоставляется право доказывать неправильность или неполноту этих книг.
6. В Риме лицо прекращало свое существование не только смертью, но и через capitis deminutio. Она была maxima, когда состояла в потере свободы, media, когда состояла в потере прав гражданства, и minima, когда заключалась в потере прежнего семейного положения[21].
Прежнее личное положение подвергнувшегося capitis deminutio maxima как бы уничтожалось для частного права; в случае capitis deminutio media, человек получал взамен утраченной как бы новую личность, хотя и худшего качества; в случае же capitis deminutio minima он нередко приобретал положение даже более выгодное в сравнении с прежним. Так было, главным образом, в случае эмансипации подвластных детей.
Многие авторы не соглашаются с тем, что capitis deminutio всегда являлась уничтожением личности. По их мнению, это противоречило бы тому факту, что потерпевший deminutio в случаях capitis deminutio media и minima все же оставался лицом. Тем не менее нам кажется вполне естественным, чтобы человек, получивший новое семейное положение и новое имя, считался другим, чем прежде.
Общегерманскому праву и большинству современных законодательств capitis deminutio чужда. Потери свободы более не существует; потеря прав гражданства не касается теперь частного права; наконец, capitis deminutio minima стала утрачивать свое значение уже к позднейшем римском праве и никогда не была реципирована.
В Риме не существовало общих законных предположений о продолжительности жизни или о смерти человека, находящегося в безвестном отсутствии. Нет сомнения, что в каждом отдельном случае здесь прибегали к различным, более или менее вероятным комбинациям. Свобода оценки доказательств, которая в Риме не только признавалась в теории, но и проводилась на практике[23], делала излишними общие законные презумпции. Они стали необходимы только в общегерманском праве в силу его более строгих требований относительно формальных доказательств.
I. Предположение о продолжительности человеческой жизни, так наз. презумпцию жизни — выдвинули глоссаторы, полагая, в противоположность опыту, что человеческая жизнь продолжается до 100 лет[24]. В XVII столетии, на основании 90 псалма, срок был сокращен до 70 лет[25].
Новейшая наука и практика отказались от презумпции жизни, по крайней мере для тех случаев, когда дело касалось открытия или приобретения наследства для пропавшего без вести[26]. Все то, однако, что̀ он приобрел в течение той части своей жизни, которая могла быть удостоверена, считалось его собственностью и сохранялось для него.
II. Предположение о смерти лица основывается на исходящем от суда объявлении его умершим вследствие продолжительного безвестного отсутствия.
1. Без вести пропавшими считаются те, о смерти или жизни которых не приходило в их последнее местожительство никакого известия в течение необыкновенно долгого времени.
2. В прежнее время в Германии поступали так, что ближайшие наследники без вести отсутствующего по особому ходатайству вводились во владение его имуществом, под предварительное обеспечение на случай его возвращения. Если протекал известный промежуток времени, и без вести пропавший не давал о себе знать, то суд объявлял его умершим, причем вышеуказанное обеспечение отменялось. По этой системе наследство получал тот, кто оказывался ближайшим наследником во время ввода во владение — successio ex tunc, а не во время объявления безвестно отсутствующего умершим — successio ex nunc.
Благодаря влиянию римского права, позднее смотрели на положение таких наследников, введенных в имущество без вести пропавшего, как на особый вид опеки. В настоящее время в этих случаях наступает обыкновенное попечительство над отсутствующим впредь до объявления его умершим[27].
3. Продолжительное безвестное отсутствие дает право требовать судебного объявления отсутствующего умершим.
Относительно определения срока безвестного отсутствия, необходимого для объявления отсутствующего умершим, стали применять две системы:
а) По так называемой саксонской системе ходатайство о таком объявлении признавалось достаточно обоснованным, если без вести пропавшему исполнилось семьдесят лет от роду[28]. Многие относят эту систему и к общегерманскому праву[29], впрочем без убедительных оснований.
b) По так называемой силезской системе требуется, чтобы со времени последнего известия об отсутствующем прошел давностный срок[30]. Этот срок первоначально определяли в 30 лет. Новейшие законы довольствуются 10 годами со времени последнего известия, а если без вести пропавший был несовершеннолетним, то со времени его совершеннолетия[31].
4. Право ходатайствовать об объявлении без вести отсутствующего умершим принадлежит всем лицам, имеющим к его имуществу законное притязание, в частности, его кровным родственникам, супругу, наследникам но договору, завещанию и по закону, опекуну, назначенному вследствие его отсутствия, и от имени фиска — прокурорскому надзору.
Ходатайство поступает в тот суд, в округе которого безвестно пропавший имел свое последнее пребывание на родине; если же у него такого места пребывания не было, то компетентным считается тот суд, в ведении которого находится его имущество или его дела. Судья не ограничивается показаниями лиц, ходатайствующих об этом объявлении: он в силу своей должности обязан наводить справки о безвестно отсутствующем. Прежде всего он делает вызовы и публикации с целью получить определенные сведения как от самого безвестно отсутствующего, так и от третьих лиц, имеющих вести о его жизни или смерти.
5. Объявление пропавшего без вести умершим действует не только в интересах стороны, начавшей производство: оно твердо устанавливает факт смерти как на пользу, так и во вред каждому, кого это касается. Возможен, напр., случай, что ходатайство поступило в суд от ближайшего наследника по закону, который и добился объявления о смерти; если же впоследствии будет найдено завещание, то наследнику по завещанию принадлежит право требовать наследство для себя.
Объявление кого-либо умершим касается его семейного положения так же, как и его имущественных отношений. Оно имеет своим последствием освобождение от отеческой власти и прекращение брака.
6. При саксонской системе спорным является вопрос, следует ли считать безвестно отсутствующего умершим с момента объявления его таковым или, допуская обратное действие, еще со времени достижения им семидесятилетнего возраста. Следовательно, здесь идет вопрос о том, имеет ли объявление лица умершим конститутивное или декларативное значение, или, как говорится, действует ли оно ex nunc или ex tunc[32][33].
7. Постановление суда создает одну лишь презумпцию смерти безвестно отсутствующего. Эта презумпция теряет свою силу, как только обнаруживается действительное положение дела. Последнее для своего признания уже не требует нового постановления.
На этом основании признанный умершим, раз он докажет неверность постановления, может потребовать возвращения всего своего имущества от тех, в чьих руках оно находится. Ему нельзя отказать в универсальном иске, аналогичном с иском о наследстве, направленным против лиц, захвативших его имущество в качестве наследников[34].
В Риме люди подразделялись прежде всего на свободных и рабов[35]. На рабов смотрели, как на вещи. Современные европейские законодательства рабства не признают[36].
Далее различали людей неподвластных — sui juris и подвластных — alieni juris[37]. В древнем Риме на этом был основан весь строй гражданского общества. Домохозяин со своими чадами и домочадцами, т. е. с женой in manu, детьми in patria potestate, рабами in dominica potestate и свободными лицами, живущими у него на положении рабов — in mancipio, составляли государство в государстве. Положение смягчилось в юстиниановом праве, где власть pater familias простиралась уже только на рабов и подвластных детей. По общегерманскому праву во власти домовладыки остаются только дети и то лишь до достижения ими своей экономической независимости. Современная власть отца носит скорее характер отцовской опеки, чем власти господина.
По древнеримскому праву все, что́ приобреталось детьми, принадлежало их отцу[38]. По юстинианову праву они приобретали для себя все, что̀ не поступало к ним a patre или ex re patris.
Подвластные дети могут после достижения совершеннолетия самостоятельно принимать на себя обязательства[39], но в силу S. С. Macedonianum для заключения займа они нуждаются в согласии отца. Совершеннолетние дети способны также и к самостоятельному ведению процесса[40].
Подрастающий не сразу, а только постепенно приобретает рассудок и зрелость характера, необходимые для распоряжений в области права. При этом развитие отдельных личностей крайне разнообразно — одни созревают раньше, другие позже. По справедливости, следовало бы обращать внимание прежде всего на индивидуальное развитие; практическая же необходимость и интересы гражданского оборота требуют, чтобы право здесь руководствовалось общими, средними выводами. Подчиняясь этим требованиям, нельзя тем не менее исключить вполне и индивидуальный масштаб.
1. В древнеримском праве решающее значение принадлежало совершеннолетию — pubertas[42].
Первоначально мужчины считались совершеннолетними — puberes — с разрешения им носить toga virilis. Для определения этого момента принимались в соображение обычаи, мнение членов семьи и в каждом отдельном случае степень гражданской и умственной зрелости. Прокулианцы, а за ними Юстиниан установили, как твердую грань совершеннолетия, четырнадцать лет. Женщины становились совершеннолетними в 12 лет[43]. Impuberes разделяются на:
a) Infantes — дети, не достигшие 7 лет. Их сознание и воля не имеют для права никакого значения: они не могут самостоятельно ни приобретать для себя права, ни обязываться. В виде исключения они могут приобретать владение через традицию[44].
b) Impuberes infantia majores — несовершеннолетние, которые однако уже не признаются детьми. Они могут путем своих собственных действий приобретать права́ помимо опекуна, но не могут самостоятельно уменьшать своего имущества.
Все impuberes без исключения обязываются «re», т. е. через факты, происходящие помимо воли того лица, которого они касаются.
Несовершеннолетние неспособны к составлению завещаний; кроме того и право на вступление в брак в Риме стояло в зависимости от достижения совершеннолетия.
с) Что касается вопроса о том, отвечают ли несовершеннолетние за недозволенные деяния — деликты, то масштабом здесь служит степень их разумения, так как нет вины при отсутствии вменения, нет деликта при отсутствии вины. Эта идея была чужда древнеримскому праву. Закон XII таблиц кражу, совершенную несовершеннолетним, облагал наказанием, хотя и более легким, чем кражу, совершенную совершеннолетним. Со времени Адриана способными к совершению деликтов были признаны только pubertati proximi, т. е. несовершеннолетние, уже близкие к совершеннолетию и способные в отдельном случае сознавать наказуемость[45].
2. Неполнолетние — minores XXV annis — в Риме первоначально не отличались от других совершеннолетних. Только после второй пунической войны lex Plaetoria под страхом наказания запретила пользоваться неопытностью малолетних и вместе с тем разрешила им испрашивать себе попечителя для управления их имуществом[46]. За этим первым шагом последовали другие, более решительные:
а) Претор обещал неполнолетним in integrum restitutio — восстановление в прежнее состояние, если они заключат вследствие своего легкомыслия или неопытности невыгодную сделку[47]. Их сделки стало быть сами по себе были действительны, но могли по особому ходатайству лишиться всякого значения, если были налицо вышеуказанные предположения.
b) Со времени Марка Аврелия неполнолетних стали заставлять испрашивать себе попечителей для управления имуществом[48]. Попечители принимали все имущество в свое ведение, охраняя его фактически от ущерба. Назначение попечителя первоначально не лишало неполнолетних способности к отчуждению и принятию на себя обязательств по договорам[49]. Но раз они терпели ущерб, им по-прежнему предоставлялась реституция.
c) Диоклетиан, наконец, объявил неполнолетних, находящихся под попечительством, неспособными к отчуждению своего имущества, приравнивая их к расточителям, лишенным права распоряжаться своим имением[50]. Отсюда вытекает, что они могли обязываться по договорам к действиям, имеющим имущественную ценность, поскольку они этим не улучшали своего положения[51].
С этих пор возникла разница между неполнолетними не находящимися и находящимися под попечительством. Первые были способны к отчуждению и вступлению в обязательства, но могли пользоваться in integrum restitutio. Неполнолетние же с попечителями не могли самостоятельно отчуждать или обязываться, а потому и не нуждались в реституции.
Все неполнолетние, достигшие совершеннолетия, были способны к вступлению в брак и составлению завещания без различия, находились ли они под попечительством, или нет.
I. Учение о дееспособности неполнолетних не нашло своего окончательного развития в римских законах; оно получило его в общегерманском праве.
Имперский полицейский устав — Reichspolizeiordnung — 1548 года в титуле 31, § 1 постановил, чтобы пупиллам и неполнолетним детям, пока они не достигнут дееспособности и половой зрелости, всегда давались опекуны и представители. На основании такого сопоставления практика стала уравнивать неполнолетних и пупиллов. Это постановление было распространено и на таких неполнолетних, которые, не находясь под попечительством, стояли под отеческой властью, или вопреки закону не имели опекунов[52].
II. В новейшее время срок до 25-го года жизни казался слишком длинным. Германский имперский закон 27 февраля 1875 г. установил границей неполнолетия достижение двадцати одного года[53].
III. В современном праве положение несовершеннолетних представляется в следующем виде:
1. Дети, т. е. лица, не достигшие 7 лет от роду, недееспособны, т. е. неспособны к самостоятельному приобретению для себя прав, равно как и к вступлению в обязательства[54].
2. Между несовершеннолетними и другими неполнолетними в области гражданского оборота не признается никакой разницы. Неполнолетние обеих категорий способны к самостоятельному приобретению, но во всем остальном неспособны к сделкам без разрешения своих опекунов[55].
Относительно односторонних распоряжений на случай смерти практика, напротив, удержала различие римского права: несовершеннолетние на это неспособны, совершеннолетние неполнолетние — способны. Гражд. улож. для герман. империи, § 2229 дает право составления завещания лицам, которым исполнилось 16 лет от роду.
Брачное совершеннолетие наступает в общегерманском праве, по примеру канонического и римского права, с достижением совершеннолетия. Тем не менее имперский закон 6 февраля 1875 года установил для мужчин брачное совершеннолетие в 20 лет, для женщин в 16. В исключительных случаях допускается диспенсация[56].
За недозволенные деяния, совершенные неполнолетним до достижения им 18 лет, государством не налагается наказания, если несовершеннолетний не имел развития, необходимого для разумения наказуемости своего поступка[57]. На это же неполнолетний может сослаться и в том случае, если к нему предъявят гражданское требование о возмещении вреда, вытекающего из деликта, совершенного им до достижения 18 лет.
3. Неполнолетние могут получить права полнолетних путем объявления их полнолетними[58].
Для этого требуется ходатайство самих несовершеннолетних или их законных представителей, а сверх того и достаточная зрелость лица; по римскому праву кроме того мужчины должны иметь 20, а женщины 18 лет от роду[59].
Объявление полнолетия зависело в Риме от главы государства; в Германии же это право принадлежит особым опекунским судам (Vormundschaftsgericht). Полнолетие наступает с того момента, как постановление суда было сообщено неполнолетнему[60].
С этого же момента прекращается и попечительство. Лицо, объявленное полнолетним, способно к отчуждению и вступлению в обязательства. Однако отчуждение им недвижимостей все еще зависит от судебного утверждения[61].
Человек рождается или мужчиной, или женщиной. Гермафродитов, т. е. лиц, которые в одно и то же время являются и женщиной, и мужчиной, не бывает. Двойственность пола здесь не действительная, а только кажущаяся. Так наз. гермафродит по своему физиологическому строению оказывается или мужчиной, или женщиной[62].
1. Мужчине свойственна публичная жизнь, призвание женщины — дом. Женщина не имеет тех многочисленных публичных прав и общественных обязанностей, которые лежат на мужчине. Отсюда вытекают некоторые ограничения и в области гражданского права. Женщины, кроме матери и бабки несовершеннолетнего, не допускаются к опеке. Недостаток политических прав был первоначальной причиной неспособности женщин к свидетельствованию при завещаниях. Даже запрещение женщинам интерцедировать и в особенности постановление S. С. Vellejanum римляне объясняли тем, что женщины стоят вдалеке от общественной жизни. Интерцессия, т. е. принятие на себя долга третьего лица с целью доставить ему кредит, рассматривалась как функция политической жизни мужчины[63].
2. Древнеримское право еще более ограничивало женщин; преследовалась цель сосредоточить все имущество в мужском поколении — агнатов. Это стремление несколько смягчилось в классическую эпоху римской империи, но не исчезло совершенно. Женщины тогда еще находились под опекой[64]. Далее женщины-агнатки наследовали в классе агнатов только после братьев и сестер, тогда как после них самих наследовали даже самые отдаленные агнаты[65]. Если дочь была обойдена в завещании отца, то это не имело такого значения, как обход сына[66]. Но в юстиниановом праве признана равноправность обоих полов, поскольку таковая не нарушается исключением женщины из сферы общественной жизни. Так в частности, исчезла опека над женщинами[67]. Наследственные права мужчины и женщины были сравнены[68].
Это стало общегерманским правом. Даже ограничения интерцессии женщин не применяются к женщинам, занимающимся торговлей[69].
1. Древнеримское право строго различало furiosi — лиц, впавших в очевидное сумасшествие, — и dementes — душевнобольных другого рода. Это различие чуждо праву Юстиниана[70]. Здесь значение имеет лишь отрицательный момент недостатка нормальной силы духа; форма душевной болезни безразлична[71].
2. Душевнобольные получают попечителя. По германскому имперскому праву признание их недееспособными и назначение попечительства происходит без формальной процессуальной процедуры по заявлению заинтересованных лиц на основании постановления суда первой инстанции (Amtsgericht), которое сообщается опекунскому суду. Это определение в месячный срок может быть обжаловано исковым порядком в следующую инстанцию (Landgericht[72]).
3. Душевнобольные недееспособны, все равно, лишены ли они дееспособности формально или нет. Их действия рассматриваются наряду со стихийными явлениями, так как эти действия не подчинены управлению здравого рассудка. На этом основании душевнобольные не могут ничего приобретать путем сделок, которые они заключают сами; они не становятся владельцами даже в тех случаях, когда лично захватывают объекты владения, так как у них не достает владельческой воли[73]. Они не могут обязываться путем сделок, не могут нарушать договоров[74]; всякие сделанные им деловые сообщения не имеют силы. Как невменяемые они не отвечают за деликты ни в гражданском, ни в уголовном порядке. Однако, это положение принадлежит более развитому правовоззрению, которое проникло в Рим лишь постепенно[75]. Но поскольку обязательства возникают помимо воли лица т. е. «re», — и душевнобольные могут оказаться обязанными[76].
4. Душевнобольной, у которого наступают светлые промежутки — lacida intervalla — дееспособен в продолжение их, хотя бы он был лишен дееспособности и имел попечителя[77].
Отсюда следует, что душевнобольные, страдающие только частичным расстройством, но здравомыслящие во всех остальных отношениях, — дееспособны в тех пределах, в каких они сохраняют обладание рассудком[78], хотя бы они и состояли под опекой.
По современным законодательствам установление попечительства само по себе лишает лицо дееспособности во всех отношениях[79].
1. Расточители — prodigi — могут быть лишены дееспособности. Для этого предполагается:
a) Легкомысленное мотание имущества, угрожающее обеднением. Бесцельная и легкомысленная трата одних только доходов с имущества еще не оправдывает лишения дееспособности. Расточителем также не считается тот, кто с серьезными целями, хотя бы и рискованным образом тратит свое состояние, напр., ради предполагаемого открытия[81].
b) Расточительность должна представляться укоренившейся наклонностью; преходящее расточительное настроение, хотя бы его последствия и были весьма вредны, не влечет за собой лишения дееспособности. Многие полагают, что расточительный образ жизни должен иметь своей причиной болезненное душевное состояние или ненормальную слабость воли. Но этого не требуется[82].
2. Лишение дееспособности происходит через определение суда (Amtsgericht’а) по предложению родственников или супруга, или опекунов; это постановление может быть обжаловано следующей инстанции (Landgericht’у)[83].
Не сама расточительность ограничивает дееспособность расточителя, а определение о лишении его таковой. Поэтому даже и те расточительные действия, которые вызвали предложение о лишении дееспособности и послужили таким образом даже мотивом к соответственному определению суда, остаются неоспоримыми.
3. Лишение дееспособности — bonis interdicere — по причине расточительности в Риме основывалось на обычном праве[84]. Исходной точкой было воззрение на расточителей, как на сумасшедших[85]. На этом основании первоначально приравнивали расточителей, лишенных дееспособности, к душевнобольным[86]. Впоследствии однако согласно природе вещей было проведено различие. Лишенные дееспособности расточители способны самостоятельно приобретать, но ни в коем случае не могут ухудшать свое имущественное положение[87]: при этом принимается в расчет общий характер сделки. Посему расточители вправе принять выгодное наследство, хотя бы в силу этого на них и переходили наследственные долги[88]; они даже могут предпринимать новацию обязательств, если эта новация для них выгодна[89]. Само собой понятно, что расточители не освобождаются от обязательств из деликтов.
Расточители кроме того неспособны к составлению распоряжений на случай смерти[90].
4. В случае исправления расточителя суд (Amtsgericht) может отменить определение о лишении его дееспособности. На отклонение этим судом ходатайства об отмене ограничения дееспособности может быть принесена жалоба в суд второй инстанции (Landgericht)[91].
Честью — existimatio — называется оценка нашей личности. Честь бывает внутренней, поскольку она основывается на нашем собственном чувстве, и внешней, когда она опирается на уважение общества. Наконец, гражданская честь является признанием нашей правовой личности в государстве. Гражданская честь может благодаря возвышению над общим уровнем увеличиться, но она может и умалиться путем такого же понижения. Подобное умаление чести встречается преимущественно в области публичного права.
Случай умаления чести, основанный на законе, составило в древнем Риме лишение способности быть свидетелем и призывать таковых. По праву XII таблиц такому лишению подвергался всякий, кто, будучи привлечен в качестве свидетеля при заключении формальной сделки, впоследствии уклонился от дачи показаний на суде[93]. Intestabilis был неспособен давать свидетельские показания, точно также как и требовать свидетельские показания для себя, а потому он и не был способен к составлению завещания. Позднейшие законы угрожали лишением указанного права и за другие проступки. По праву юстинианову ему подвергались только лица, осужденные за составление пасквилей. — Современному праву этот институт вообще чужд[94].
Сверх того римляне знали, главным образом, два рода умаления чести, именно бесчестие — infamia, так наз. infamia juris новейших писателей, и позорную славу — turpido, которую новые юристы называют infamia facti.
1. Infamia основывается на кодексе чести, установленном правом; он определяется раз навсегда шаблонным образом.
Происхождение бесчестия по большей части ищут в римском обычном праве. Однако обычное право само по себе не могло выработать такого множества детальных норм. Верным является предположение, что известные фактические состояния были признаны отдельными римскими законами и эдиктами за основание для лишения почетных прав, и что это уже обычным образом переходило из одного узаконения в другое[95]. Кроме того и претор перечислял в своем эдикте относящиеся сюда случаи. В особенности это произошло с правом постулировать, т. е. с правом выступать и ходатайствовать на суде от чужого имени, другими словами — выступать в качестве судебного представителя[96]. Случаи бесчестия благодаря их восприятию в преторский эдикт прочно установились[97].
По идее своей всякое умаление чести предполагает низменные наклонности и должно таким образом зависеть от оценки данного случая. При римской же infamia все определено внешним типическим образом. Это представляется на первый взгляд и суровым, и несправедливым. Весь однако же институт infamia немало способствовал поддерживанию в Риме внешней порядочности и несомненно содействовал развитию честности и солидности в деловых отношениях.
Новейшие писатели различают бесчестие посредственное — infamia mediata — и непосредственное, infamia immediata.
а) Посредственным считается бесчестие, которое приурочено к судебному приговору, но не является прямым последствием бесчестного поведения.
Такое бесчестие прежде всего было последствием осуждения в judicium publicum, т. е. за проступок, запрещенный народным законом[98].
Infamia навлекалась далее личным осуждением за четыре важных частных деликта, именно разбой, кражу, обиду и обман, равно как и осуждением в порядке чрезвычайного уголовного процесса — judicium extraordinarium — за те же проступки. Выкуп от наказания на основании частного соглашения не избавлял виновного от бесчестия[99].
Наконец, бесчестным становился и тот, кто довел дело до осуждения в судебном порядке по обязательствам из товарищества, опеки, доверенности и поклажи, а в классическом праве и по fiducia. Но это относилось только к actio directa и лишь в случае вероломства доверителя также к actio mandati contraria[100].
Если вместо ответчика в гражданском процессе выступал представитель — procurator, то infamia не наступала: procurator не становился бесчестным, так как он приговаривался только, как представитель, представляемый же избегал infamia в силу того, что приговор относился не к нему лично, а к представителю. Прибегая таким образом к процессуальному представительству, римляне обходили суровый закон[101].
b) Часто бесчестие являлось непосредственным последствием известных фактов независимо от предварительного судебного приговора. Если заходил спор о наличности подобных фактов и они были признаны судом, то этим констатировалось только существование бесчестия, которое здесь не являлось последствием судебного приговора[102].
Непосредственное бесчестие между прочим было приурочено к позорной отставке от военной службы[103], ко многим проступкам против половой нравственности, именно к одновременному обручению с двумя лицами, равно как и к двоебрачию[104], к несоблюдению вдовой траурного года[105], к профессиональному занятию сводничеством и, наконец, к поступлению на сцену[106]. По доюстинианову праву и объявление конкурса над несостоятельным должником имело последствием бесчестие[107].
Бесчестие, раз оно наступало, продолжалось уже всю жизнь. Только помилование со стороны сената или императора — in integrum restitutio — могло возвратить честь[108].
Бесчестие закрывало доступ к почетным должностям[109]. Кроме того оно составляло препятствие к вступлению в брак с лицом неопороченным[110] и влекло за собою лишение права ходатайствовать перед судом за третьих лиц. По имперскому нотариальному уставу — Notariatsordnung — 1512 года бесчестие имело своим последствием неспособность к занятию должности нотариуса[111].
2. Наряду с infamia ставилась turpitudo, т. е. позорная слава, основанная на постыдном образе жизни. Turpitudo измеряется индивидуальными моментами и прекращается с улучшением и с восстановлением общественного положения.
Наличность turpitudo определяется усмотрением суда.
Назначение persona turpis наследником дает братьям и сестрам завещателя, которые были бы его ближайшими наследниками по закону, право оспаривать завещание, если они не получили своей обязательной законной доли. Римский закон исходит здесь из того соображения, что наследодатель, обходя своих ближайших родственников, наносит им вообще оскорбление, усиливаемое с его стороны предпочтением им подобной бесчестной личности[112]. Это — единственное последствие turpitudo, установленное законом.
Не подлежит сомнению, что infamia была реципирована в Германии; законы старой империи предполагали действие бесчестия и определяли новые случаи infamia и ее последствия[113]. Однако рецепция не распространялась на все отдельные случаи, указанные в римском праве; в частности, германское право никогда не знало infamia, как непосредственное последствие осуждения по искам из договоров[114].
Германский имперский уголовный кодекс совершенно устранил бесчестие[115], установив лишение прав на гражданскую честь согласно германским правовым понятиям, несовместимым с римским институтом[116]. По германскому уголовному кодексу лишение почетных прав представляется добавочным наказанием за проступки, о котором должно быть особо постановлено в приговоре уголовного суда. Это лишение почетных прав при одних преступлениях прямо предусмотрено законом, при других оно зависит от усмотрения суда[117]. По общему правилу назначение его допускается лишь на известный срок. Главнейшими последствиями лишения почетных прав являются неспособность к занятию государственных и общественных должностей и к пользованию другими политическими правами, неспособность к опеке и к свидетельству при составлении формальных актов и некоторые ограничения в области права товариществ[118].
Turpitudo, как фактическое умаление чести, осталось нетронутой.
Различие в правоспособности в зависимости от вероисповеданий, установившееся в римскую христианскую эпоху, не удержалось в Германии, а в новейшее время совершенно исчезло[119].